私募投資基金募集行為管理辦法全文解讀***2***

　　【解讀】禁止違規拆分轉讓：本條兩款分別針對募集機構和投資者，第一：私募基金拆分主要包括份額拆分和收益權拆分，兩種拆分都會突破合格投資者的標準，因此被嚴令禁止;同時，相比於徵求意見稿，辦法增加了“募集機構應當確保投資者已知悉私募基金轉讓的條件”，這一規定遠比徵求意見稿中“基金合同約定轉讓條件”的要求更為苛刻。如何確保投資者已知悉私募基金轉讓條件，實踐中一是在基金合同中就轉讓條件部分用黑體強調，二是將私募基金轉讓條件，單獨讓投資者抄寫一份並簽名。第二，告誡投資者只能為個人買基金，且不能購買拆分後的基金，否則只能後果自負。

　　第十條 募集機構應當對投資者的商業祕密及個人資訊嚴格保密。除法律法規和自律規則另有規定的，不得對外披露。

　　【解讀】保密義務：本條規定了募集機構對投資者商業祕密及個人資訊的保密義務，屬常規規定。

　　第十一條 募集機構應當妥善儲存投資者適當性管理以及其他與私募基金募集業務相關的記錄及其他相關資料，儲存期限自基金清算終止之日起不得少於10年。

　　【解讀】資料儲存義務：本條明確了募集機構的資料儲存義務，基本上與募集有關的資料都需要妥善儲存，另值得注意的是，儲存期限自基金清盤終止之日起不少於10年，而不是隻儲存10年。有的私募股權基金本身存續期就很長，比如5+2、7+2等，如加上本條規定的10年，其募集資料儲存義務接近20年。這對募集機構的檔案管理提出了較高的要求。

　　第十二條 募集機構或相關合同約定的責任主體應當開立私募基金募集結算資金專用賬戶，用於統一歸集私募基金募集結算資金、向投資者分配收益、給付贖回款項以及分配基金清算後的剩餘基金財產等，確保資金原路返還。

　　本辦法所稱私募基金募集結算資金是指由募集機構歸集的，在投資者資金賬戶與私募基金財產賬戶或託管資金賬戶之間劃轉的往來資金。募集結算資金從投資者資金賬戶劃出，到達私募基金財產賬戶或託管資金賬戶之前，屬於投資者的合法財產。

　　【解讀】開立募集專用賬戶：本條規定的“募集專用賬戶”與我們之前常提及的“託管賬戶”，筆者理解本質上並無多大差別，主要是負責募集資金的安全以及確保資金原路返還，取消了徵求意見稿中“私募基金管理人與監督機構聯名開立”的規定，開立主體擴大到募集機構或相關合同約定的責任主體。但條款中又同時出現“託管資金賬戶”字眼，顯得不很嚴謹。

　　第十三條 募集機構應當與監督機構簽署賬戶監督協議，明確對私募基金募集結算資金專用賬戶的控制權、責任劃分及保障資金劃轉安全的條款。監督機構應當按照法律法規和賬戶監督協議的約定，對募集結算資金專用賬戶實施有效監督，承擔保障私募基金募集結算資金劃轉安全的連帶責任。

　　取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司等金融機構，可以在同一私募基金的募集過程中同時作為募集機構與監督機構。符合前述情形的機構應當建立完備的防火牆制度，防範利益衝突。

　　本辦法所稱監督機構指中國證券登記結算有限責任公司、取得基金銷售業務資格的商業銀行、證券公司以及中國基金業協會規定的其他機構。監督機構應當成為中國基金業協會的會員。

　　私募基金管理人應當向中國基金業協會報送私募基金募集結算資金專用賬戶及其監督機構資訊。

　　【解讀】募集專用賬戶監督：本條規定的“監督協議”類似於業內常提及的“託管協議”，但從條款具體內容看，顯然監督的範疇要大於託管。同委託募集協議一樣，監督協議同樣需要明確協議各方的法律責任，實踐中如監督機構出現重大過錯，投資者能否向監督機構主張權利，這是至今仍很有爭議的問題。另外，中基協允許金融機構同時擔任募集機構和監督機構，條件是取得基金銷售資格、建立完備的防火牆制度。

　　第十四條 涉及私募基金募集結算資金專用賬戶開立、使用的機構不得將私募基金募集結算資金歸入其自有財產。禁止任何單位或者個人以任何形式挪用私募基金募集結算資金。私募基金管理人、基金銷售機構、基金銷售支付機構或者基金份額登記機構破產或者清算時，私募基金募集結算資金不屬於其破產財產或者清算財產。

　　【解讀】募集專用賬戶資金安全：本條意在規定募集專用賬戶內的資金屬性，不屬於賬戶開立機構所有，也不屬於使用機構所有，到底應當歸誰所有呢?條款中沒有給出明確的規定，嚴格說，基金就是一堆錢的組合，很難確定組合後的資金所有權，因此辦法有意規避了這一話題。本條後半句明確提到該賬戶內的資金不屬於破產或清算財產，應當說對投資者是一個定心丸。實踐中與此相對應的是，投資者個人因債務問題被起訴，其在專用賬戶中享有的基金份額能否被凍結或者如何凍結，是一個頗值得研究的問題。

　　第十五條 私募基金募集應當履行下列程式：

　　***一***特定物件確定;

　　***二***投資者適當性匹配;

　　***三***基金風險揭示;

　　***四***合格投資者確認;

　　***五***投資冷靜期;

　　***六***回訪確認。

　　【解讀】募集程式：本條是辦法新增加的，徵求意見稿並無此規定。在第二章一般規定中規定了募集的一般程式，但在隨後的立法行文中卻並未按前述程式逐一規範，顯有多此一舉之嫌，筆者更願意將此理解為中基協的倡導性規定，並無實質性意義。

　　第三章 特定物件的確定

　　第十六條 募集機構僅可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管資訊以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本資訊。

　　私募基金管理人應確保前述資訊真實、準確、完整。

　　【解讀】公開宣傳資訊：本條明確了募集機構可以公開宣傳的資訊，值得注意兩點：一是相比徵求意見稿，辦法新增可公開“管理團隊、高管資訊”，中基協公示的已備案私募基金的基本資訊也是可以公開宣傳的;二是前述範圍為窮盡列舉!即除此項列舉之外，其他的資訊均不得公開宣傳。

　　第十七條 募集機構應當向特定物件宣傳推介私募基金。未經特定物件確定程式，不得向任何人宣傳推介私募基金。

　　【解讀】向特定物件推介：本條強調首先履行特定物件確定程式，然後才能向特定物件宣傳推介私募基金。增加前置程式規定，中基協期望能用前置程式界定特定物件，當然這一初衷願望是良好的，但在實踐中對“特定物件”的內涵和外延一直爭議頗大，理解也是莫衷一是。

　　第十八條 在向投資者推介私募基金之前，募集機構應當採取問卷調查等方式履行特定物件確定程式，對投資者風險識別能力和風險承擔能力進行評估。投資者應當以書面形式承諾其符合合格投資者標準。

　　投資者的評估結果有效期最長不得超過3年。募集機構逾期再次向投資者推介私募基金時，需重新進行投資者風險評估。同一私募基金產品的投資者持有期間超過3年的，無需再次進行投資者風險評估。

　　投資者風險承擔能力發生重大變化時，可主動申請對自身風險承擔能力進行重新評估。

　　【解讀】特定物件調查程式：本條確立了問卷調查作為募集機構確定特定物件的主要方法，通過問卷調查結果，藉以評估投資者的風險識別能力和風險承擔能力，從而將投資者圈定在一定範圍內;同時強調投資者書面自認合格，從不同方面加強合格投資者的認定。另外，辦法保留了評估結果最長有效期3年的期限，但在徵求意見稿的基礎上增加了一個豁免情形，即如果是同一私募基金產品的投資者持有期間超過3年的，則免於再次進行投資者風險評估。

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