法律思維與學習方法

　　法律人的特殊思維方式，叫做法律思維。下面是小編為你搜集到的，希望可以幫助到你。

　　一、法官的法律思維

　　關於什麼是法律思維，這裡不再詳述。法律人的特殊思維方式，叫做法律思維。法律思維的本質特徵是，嚴格按照法律條文進行判斷。很多人可以納入法律人的範疇，如法官、檢察官、律師、法學教授、仲裁員、企業法務人員，等等。其中，法官、律師是法律人的典型。須要注意，法官進行法律思維，與律師進行法律思維肯定有所不同。法官的法律思維與法學教授的法律思維也有差別。根本原因在於，法官執掌裁判權，其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的。

　　法官法律思維的目的是公正裁判。與律師和法學教授的法律思維比較，法官的法律思維首先是目的不同。律師從事法律思維的目的，是為了依法保護委託人的合法權益。法學教授的法律思維，目的是探求法理，其在課堂上分析案例或者撰寫論文研究案例，主要目的在於探求法律上的理論，研討判決是否正確及其理由。法官不是站在當事人一方，也不是要探討法律理論，法官法律思維的目的是公正裁決案件。

　　法官從事法律思維，其目的在於公正裁決案件，這是法官的特殊身份決定的。四中全會《決定》特別要求“公正司法”、“每一個案件都要體現公正”。我認為這一提法非常正確，觸及到法官法律思維的本質。這一提法是科學的，有其重要的歷史意義和實踐意義。法官裁判案件會有各種解釋意見和裁判方案，這些解釋意見和裁判方案可能都有其理由，法官最終採納哪一種解釋意見、哪一個裁判方案，必須以達成公正裁決為唯一判斷標準。所有的解釋意見、裁判方案，都必須接受公正性檢驗，只有符合公正性、能夠達成公正裁決的意見和方案，才是正確的和應當採取的。

　　法律生活與社會生活很難有絕對的真理。法學界討論法律問題，往往有不同觀點，各種觀點都可能有其道理，但無論有什麼樣的道理，最後都必須服從公正這一判斷標準。如果不能達成公正的裁決，那些道理都是假的，都是錯的。法官進行法律思維，必須堅持以公正性為最終的判斷標準，簡稱公正性標準。反過來，我們衡量一個已經做出的判決，或者評價法官，也必須堅持以公正為判斷標準。這一點在我們多年的實踐中沒有得到始終一貫的強調，有時偏離了這個標準。

　　這裡特別要談談關於判決書的說理問題。現在不少觀點強調判決一定要加強說理，甚至以說理作為評判判決的標準。這個問題在上世紀九十年代末期，學界就曾提出。法官在判決中當然要說理，但是否應以是否說理及說理是否充分作為評判案件判決甚至作為評價法官的標準呢?對此存在爭議。我當時就認為，裁判目的是公正，即使說理不夠充分，仍然是公正的判決。憲法要求我們法官進行公正裁判，並沒有要求我們法官一定要說理，不要將法官混同於理論工作者和政治思想工作者。應當認識到，要通過判決書說服當事人、說服社會，有時是很困難的。法官不是理論工作者和政治思想工作者，法官的職責就是公正裁決案件，強調判決說理，往往忽視判決公正，偏離了法官的職責。

　　應當看到，在我們的法官隊伍中，很多法官很正直，非常公正，卻不擅長說理，撰寫一份說理充分的判決有困難。這樣的法官是大多數。反之，不可否認有個別法官特別擅長說理，但其公正性有疑問。我到各地法院講座，都明確表示不贊成強調裁判說理。因為，對絕大多數案件來說，立法者已經將道理說清楚了，我們法官依法判決就可以了。需要法官說理的案件通常是特殊的案件，主要有兩種情形：一是事實認定。一些複雜案件事實查明中證據較多，法官採納什麼證據，不採納什麼證據，應當說明理由。法官進行案件事實認定，在證據採信方面要適當說理。二是法律適用。在遇到法律規定不明確、不清晰的時候，需要通過解釋予以明晰、進行擴張或者限縮，對於法律未有具體規定的案件，需要適用誠信原則或者根據立法目的補充法律漏洞，這種情形就應當適當說理。

　　對於裁判說理，要冷靜看待。只能要求適當說理，不應當要求充分說理。說理說得越多，往往出現瑕疵，容易被人抓住把柄。“言多必失”，這是社會生活經驗。一段時間強調說理，一些法官的判決書寫得很長，就像寫法學論文，甚至還嫌不夠，還要在判決書之後再附上所謂“法官寄語”。有的判決本來是公正的，就因為說理太多出現瑕疵，被當事人抓住把柄到處上訪。這是有教訓的。

　　如何評價判決，進而如何評價法官，應當始終堅持公正性標準。說理只是附帶的。認定事實清楚，引用法條準確，就是一個好的判決。實際上，好些情形是無須說理的，例如“欠債還錢”，有什麼道理好講?引導法官提高理論水平包括中文寫作水平、判決書寫作水平，我是贊成的。但首先是裁判公正，其次才是判決書寫得好不好。

　　法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特別強調法官隊伍的建設。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性。法官的理性，包括法律專業基礎，熟練進行法律思維，掌握各種解釋方法，豐富的社會生活經驗、裁判經驗。判決書的撰寫和是否擅長說理，當然也屬於法官的理性方面。

　　二、法官法律思維中的被動性與主動性

　　法官法律思維的特徵在於，在某個範圍內法官是被動的，在另外的範圍內法官是主動的。簡單表述為，法官的被動性和主動性。這是由法官的特殊身份決定的，因為法官是裁判權執掌者，這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性，即法官在進行法律思維時，既有被動性的一面，也有主動性的一面。這與律師的法律思維、法學教授的法律思維，是不同的。對於哪些事項法官應當被動，對於哪些事項法官應當主動，界限在什麼地方，我們對此要有清楚的認識，做到該主動的要主動，該被動的要被動。下面先談被動性。

　　***一***法官的被動性

　　第一，法官受“訴”的限制。原告之“訴”限制了法官，簡單說就是原告訴什麼，法官就審什麼。人家不告，法院無從受理案件。這是法官和法院工作的被動性一面。

　　有一個問題需要討論：涉及到共同被告的時候，存在原告告誰、不告誰的問題。過去我們法院常依職權增列共同被告，近年來慢慢在改變。共同侵權是連帶責任，但受害人只起訴共同侵權人中的一人，現在法院已經很少依職權增列共同被告，大多是進行釋明。在法官釋明提示原告之後，如果原告仍然堅持只告其中一個而不告另外一個，則應尊重原告的意願，視為原告放棄對另一個共同侵權人的請求權。如果沒有這個共同被告，案件也可以查清楚，法庭應當只判本案被告承擔其在共同責任中應分擔的責任份額。如果因為沒有增列某一個共同侵權人，導致案件事實查不清楚，法官就要判決當事人敗訴。因此法官在釋明時，應提示原告萬一因缺乏共同被告查不清案件事實可能的法律後果。

　　第二，法官釋明的界限。什麼事項可以釋明，什麼事項不可以釋明?究竟是釋明權，還是釋明義務?關於釋明權和釋明義務問題，是學理問題，今天我們不討論。所謂釋明，是指法官在法庭審理中，認為當事人的訴訟請求、事實陳述、證據資料和法律觀點存在模糊、瑕疵和疏漏時，通過發問或者告知，以提示當事人予以澄清或者補充的訴訟行為。釋明的範圍，限於訴訟關係的事實方面和法律方面。特別在法律規定請求權競合的情形，常見的侵權責任與違約責任競合，應當提示當事人明確其請求權基礎，是依據合同法追究違約責任，或者是依據侵權法追究侵權責任。至於當事人依法主張免責、主張減輕責任，是其權利行使，不在釋明的範圍內。

　　第三，由誰“找法”?適用哪個法律條文裁判本案，應當由原告決定。過去的教科書中講“法官找法”，即法官在初步查清案情之後，要尋找本案應適用的法律條文。但在審判實踐中，原告起訴狀中已經提出了本案應當適用的法律條文。過去的教科書說是法官“找法”，審判實踐告訴我們是原告和原告的代理人“找法”。這一點，我也是經過好多年才悟出的。法官的職責只是判斷原告找的法條是否適當。

　　原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文，現今法律理論上稱為“請求權基礎”，就是支撐其請求權的法律根據。法官的職責是判斷原告的請求權基礎亦即所建議的法律條文是否適當。怎樣判斷?不是法官自己進行研究，而是看被告對此是否抗辯以及如何抗辯。如果被告不抗辯，原告提出根據合同法第幾條追究違約責任，被告對此不抗辯或者不否認違約，法官就據此認為原告提出的法律條文是適當的，進而適用該條文裁判本案。如果被告對此進行抗辯，法官就應當審查被告的抗辯理由是否成立。如果經審查認為被告的抗辯理由成立，當然不應適用原告建議的條文;如果經審查認為被告的抗辯理由不成立，當然就要適用原告建議的法律條文。

　　被告的抗辯，通常可以分為：適用範圍抗辯、構成要件抗辯、免除責任抗辯和減輕責任抗辯。適用範圍抗辯和構成要件抗辯，屬於事實的抗辯。這兩種抗辯都在講本案事實，而查清本案事實是法庭的職責，對於適用範圍抗辯和構成要件抗辯，即使被告不主張抗辯，法庭也要進行審查，因此法官對於被告是否主張抗辯可以進行釋明。

　　免除責任抗辯、減輕責任抗辯，是被告用另一個法律規範對抗原告的請求。該法律規範的實質是賦予被告主張免除責任、減輕責任的權利。因此，免除責任抗辯和減輕責任抗辯，屬於權利的抗辯，被告有處分權。如果被告不抗辯，法官不應釋明。例如，訴訟時效經過發生被告的抗辯權，被告可以要求免除責任。對於這兩種抗辯，法官不能進行釋明，也不應主動審查。這是請求權基礎問題。法官只是判斷原告建議的法律規範是否適當，判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立。

　　***二***法官的主動性

　　法官在審判中並不是無所作為的。法官主動性的範圍在哪裡?下面介紹哪些問題或者事項，我們的法官應當主動審查。

　　第一，關於事實認定。案件事實的認定是法院的職責。法官在認定案件事實時要注意幾個要點：

　　一是分配舉證責任。事實認定要根據證據，法官要認定案件事實，對本案當事人承擔舉證責任有分配的許可權，應當根據雙方當事人掌握資訊資料的具體情況，分配舉證責任。例如，關於是否付款事實的認定，應當讓付款方***債務人***承擔舉證責任，不能讓接受付款方***債權人***承擔舉證責任。因為，按照社會生活經驗，如果是現金付款，付款方手裡有對方出具的收據;如果是通過銀行支付，付款方手裡必定有銀行的付款憑條。關於是否交貨事實的認定，要讓交貨方承擔舉證責任，按照社會生活經驗，如果已經交貨，他手裡必定有買受人或者買受人的代理人或者買方指定的承運人出具的收貨憑據。應當注意，法官應當根據案件當事人掌握資訊資料的具體情況，在當事人間分配舉證責任。舉證責任是多年來困擾法官的問題，舉證責任的承擔不是固定不變的，舉證責任的承擔不能排除法官的活動，法官有分配舉證責任的主動權。

　　二是舉證責任轉換。法官不僅有權決定舉證責任的負擔，而且在案件審理的過程中，有權決定舉證責任的轉換。“誰主張、誰舉證”的舉證責任原則，不是僵化的、絕對的。不是所有的事實都要求原告舉證，也不是都要求達到充分證明的程度。例如當事人主張已經付款，拿出銀行劃款的憑條就可以了，雖然僅根據該劃款憑條達不到充分證明的程度。此時，對方如果爭執說沒有收到款項，則法官應當責令對方承擔否定付款事實的舉證責任。這涉及到事實抗辯，法官應當要求抗辯方就抗辯所依據的事實舉證。原告提出證據證明某項事實存在，雖然達不到充分證明的程度，法官應當轉而要求被告就該項事實的不存在承擔舉證責任。舉證責任轉換，是法官認定事實的靈活手段。

　　三是法官直接認定案件事實。對於某些案件事實，法官不應當要求當事人舉證，而是自己依據社會生活經驗予以認定。這叫“經驗法則”，或者“日常生活經驗的推定”。另外，有的案件事實，法律明文規定了判斷標準，法官應當根據法律規定的標準予以認定。例如，根據侵權責任法第五十五條關於說明義務和取得書面同意的規定。如果沒有說明、沒有取得患者方面的書面同意，法官即應認定醫療機構有過錯。根據侵權責任法第五十七條，醫療機構如果未盡到當時醫療水平相應的注意義務，法庭即應認定其具有過錯。如果不知道本案具體情形“當時的醫療水平”，可以委託權威專家鑑定，實際是由權威專家告訴法庭“當時的醫療水平相應的注意義務”是什麼，再由法庭認定醫療機構是否有過錯。還有，按照侵權責任法第五十八條關於不可推翻的過錯推定的規定，如果具有本條規定的三種情形之一的，法庭就應當直接認定被告醫療機構存在過錯。

　　第二，法官對合同有效性的審查。在上世紀八九十年代，法院合同糾紛案件的判決書中，幾乎都有一段關於合同是否有效的判斷，例如“本合同是雙方當事人真實意思表示，不違反法律規定，應當認定有效”這樣一段話。我當時就提出意見，雙方當事人對合同的成立、生效沒有爭議，為什麼要審查合同的成立生效呢?並不是所有的合同糾紛案件都要審查合同的成立生效。原告起訴追究被告違約責任，如果被告抗辯說自己不違約，表明雙方對合同的成立和生效沒有爭議，爭議在被告是否違約，法庭應當審查被告是否違約，不應當去審查合同的成立、生效：如果被告抗辯說沒有合同、合同未成立或者合同無效，法庭須判斷原被告之間是否存在有效的合同關係，這種情形才需要審查合同是否成立、是否生效。

　　是否所有的案件法官都不主動審查合同效力呢?當然不是。合同是否屬於法律規定的無效合同，法官應當主動進行審查。例如，合同法第五十一規定的無權處分他人財產合同、五十二條規定的無效合同、第五十三條規定的免責條款無效，無論當事人是否主張，法庭都應主動審查。法律上規定合同無效，限於損害國家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭應當主動審查。因為維護國家利益、社會公共利益和第三人利益，屬於法院的職責。在法律理論上，上述條文屬於法律強制性規定，法庭須依職權予以適用。此外，合同法第三十九條、第四十條和四十一條格式合同條款的規制規則，也屬於強制性規定。規制格式合同條款，屬於國家保護消費者的特別制度，即使當事人不主張，法官也要主動審查。

　　第三，對合同內容公正性的審查。法庭對於任何合同、合同條款和約定，都有進行公正性審查的職權。合同法規定的合同自由，是有限制的、在法律規定範圍內的自由，不允許濫用合同自由損害國家利益、公共利益、對方當事人利益和第三人利益。因此，法庭對合同內容是否公正有主動進行審查的職權，任何合同、合同條款和約定都必須接受公正性審查。

　　例如，合同約定了鉅額違約金，約定違約金超過合同總金額甚至超過若干倍，合同法第一百一十四條第二款規定，違約方可以請求法院予以調整，如果屬於被告缺席審判，或者被告未以抗辯方式請求法院調整，這種情形，法庭應當對違約金約定進行公正性審查，並依據合同法第四十條或者第六條否定其效力。

　　再如，合同約定“無論出現什麼情形的違約，哪怕是輕微違約，都有權解除合同”。法官如何對待這種條款?合同法第九十四條將法定解除限定為根本違約及一般違約導致合同落空的情形。合同法不允許一方隨意解除合同，損害對方的合法利益。輕微違約不能解除合同，是誠實信用原則的要求。因此，法庭應主動適用第六條誠信原則，否定該項約款的效力。

　　還有這樣的情形，合同約定，以債務人一方的第三人的行為，作為債務人履行義務的條件，或者作為合同解除的條件。如購房合同約定，如果購房人自己的債務人向購房人支付款項，購房人才向出售方支付房款;商品房預售合同約定，如施工單位不能按時竣工則預售方有權解除合同。這種約定的實質是，由當事人自己決定是否履行義務、將自己一方的風險轉嫁給對方，剝奪對方的合同權利，顯然違背公平原則和誠信原則。對於這樣的合同約定和約款，法官應當主動審查其是否公正，經審查認為不公正的，如果屬於格式合同，應適用合同法第四十條否定其效力;如果不是格式合同，則應適用第六條誠實信用原則否定其效力。

　　第四，關於規避行為和虛假行為。法官應當主動審查本案合同是否屬於規避行為和虛假行為。規避行為和虛假行為，都是雙方串通的，當事人自己不會主張其無效，法庭應當主動進行審查。這類合同往往違反社會生活經驗，違背常情、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件，大抵屬於規避行為和虛假行為。例如，標的額一個多億的股權轉讓合同，以“合同簽署之日起一年之內目標公司在港交所掛牌上市”為合同解除條件。不說在港交所，即使在上交所、深交所上市，一年之內也絕難做到。雙方當事人同時簽訂一份股權轉讓合同和一份回購協議，也是反常的。屬於規避金融管制的行為。

　　上世紀90年代末出現不少反常案件、奇怪案件。例如，借款合同糾紛案件，出借人是典當行，借款人是銀行，典當行要求法院判決銀行歸還借款。實際是典當行違法收當承兌匯票，將所收當的承兌匯票交給被告某銀行營業部，由該銀行營業部出具借款憑據***約定借款金額、還款期限、違約金等***，然後將匯票交給地下錢莊，由地下錢莊向該銀行營業部付款，地下錢莊再持匯票到承兌銀行承兌。原告典當行和被告銀行營業部提交給法庭的借款合同，是虛偽表示。被掩蓋的典當行、銀行營業部、地下錢莊之間“串匯票”的違法行為，屬於隱藏行為。現實中存在規避行為、虛假行為甚至虛假訴訟，法官不要輕信當事人提供的材料和陳述，凡是可疑、反常、奇怪的案件，當事人提供的材料往往是假的。為穩妥起見，我們至少不要匆忙判決。

　　第五，關於法律漏洞填補。法律不可能完美無缺，總會遇到現行法沒有具體規定的案件。這種情形稱為法律漏洞。這種情形，法官應當運用各種漏洞補充方法，填補法律漏洞，裁判法律未有規定的案件。常用的補充方法有，適用習慣法、類推適用、目的性擴張或者限縮、反對解釋，及直接適用誠信原則。運用各種方法填補法律漏洞、裁判法律上沒有具體規定的案件，體現了法官的主動性。裁判實踐中已經有好多成功的經驗。

　　例如人民司法2011年第12期刊登的2010青民二商終字562號民事判決：解除權人未行使解除權，經過5年時間，致相對人有正當理由信賴其將不再行使解除權時，依據誠信原則，不允許其再行使解除權。再如最高人民法院民事判決書***2008***民二終字第135號民事判決：債務人有多個普通債權人，在債務人也已陷入支付危機、瀕臨破產、其財產已經不足以清償全部債務的情況下，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，導致其降低或者喪失履行其他債務的能力，侵害其他債權人的合法利益，應依據誠實信用原則，認定這種事後抵押無效。前一判決創設“權利失效”規則，後一判決創設“事後抵押無效”規則，體現了法官的主動性和創造性，具有重大意義。

　　第六，行使自由裁量權。民法中有好多法律條文授予法官自由裁量權。例如，侵權法第九條第二款規定，教唆幫助未成年人的，應該承擔相應的侵權責任。是什麼性質的侵權責任?全部責任還是部分責任?連帶責任還是按份責任?均未明確規定，實際是委託法官根據具體案件自由裁量：如果教唆人、幫助人有賠償能力，可判決其承擔全部責任或者主要責任;如果沒有賠償能力，則可判決其承擔連帶責任。再如侵權責任法第三十四條、第三十五條關於使用人責任的規定，未明確使用人在承擔賠償責任之後，可不可以對具有故意、重大過失的被使用人行使追償權，實際是包含了一項委託授權：由法官結合案件事實決定是否許可使用人行使追償權。此外，侵權責任法有關“相應的責任”、“相應的補充責任”的規定，同樣是委託法官行使自由裁量權。凡是條文有“相應的”一語，均包含對法官的委託授權：單獨責任不能判全額賠償，補充責任不能補充全額，究竟判決全額的百分之幾，由法官結合具體案件自由裁量。

　　第七，法官的衡平權。如果造成的損失金額過大，應不應該判被告全額賠償?例如計程車與豪車相撞，計程車不過幾萬塊錢，造成對方几百萬損失，即使出租車一方負全責，判他賠對方几百萬行不行?違約責任案件，合同總金額才幾十萬，判違約方賠償幾百萬行不行?法庭要考慮原被告雙方當事人利害關係的平衡問題，法庭有協調雙方利害關係的職權，我們可以稱為衡平權。法官行使衡平權，協調當事人之間的利害關係，當然要有法律依據，我們的合同法、侵權法都有這樣的制度。在審理違約責任案件中，法庭據以協調雙方利害關係的法律規則，是合同法第一百一十九條減損規則，和第一百一十三條第一款末句規定的不可預見規則，以及情事變更解釋規則。審理侵權責任案件，供法庭最後權衡雙方利害關係的法律規則，是侵權責任法第二十六條過失相抵規則。法庭審理侵權責任案件，計算出來的損失金額過大，法庭覺得都讓被告賠償，一是被告賠不起，二是即使賠得起也不公正，就要適用第二十六條過失相抵規則，減少被告的賠償責任，將賠償金減少到法庭認為比較公平合理的數額。適用過失相抵規則，當然要認定受害人對於損害的發生有過錯，至於怎麼認定他有過錯，是法官的智慧。你開豪車就要比開普通汽車更加仔細小心，你沒有及時採取措施避免損害的發生，這就是過錯。你家祖傳幾代的古董花瓶，沒有采取特別措施保護，隨便擺放在客廳，以致被客人損壞，這就是過錯。裁判的目的是，作出一個法庭認為比較公正合理的判決，法律規則是供法庭達成目的手段。

　　三、當前法官法律思維中存在的問題

　　第一，混淆解釋論與立法論。審判實踐中的一種傾向是，法官在討論案件時，往往無視法律規定、脫離法律條文，引用學術觀點甚至外國理論，談論案件應該怎麼樣處理、不應該怎麼樣處理。問題是混淆了立法論與解釋論。討論某項法律***法律制度、法律條文***的制定或者修改，探討其理論根據、立法理由和具體方案，當然可以引用學術觀點和外國理論，這叫立法論。法官討論具體案件如何裁判，應當緊扣本案應適用的具體法律規定***法律條文***，分析該法律條文的適用範圍、構成要件和法律效果，及為什麼應當適用該條而不應適用別的條文，分析該法律條文的立法目的、政策判斷及司法解釋，這叫解釋論。法諺雲：任何法律條文不經解釋不能適用。法官的職責是解釋適用具體的法律條文裁判待決案件，絕不是為待決案件創制法律規則、提出立法方案。法官在討論待決案件時，必須從法律條文出發，緊扣法律條文，討論何以必須適用該法律條文裁判本案。解釋論是法官的本職工作，僅在本職工作之外，討論某項法律的制定、修改，為立法機關提供立法建議或者撰寫學術論文，才有從事立法論的可能。解釋論和立法論，一定要嚴格區分，不允許混為一談。

　　第二，死摳法律概念。由於我國的民事立法逐步完善，法律條文越來越多，加之我們的法官大多經過法學院專業學習，因此容易套用法律概念來解決問題。例如有法官問“原告只要求退貨，沒要求退款，怎麼辦?”須知法律概念與生活用語不一致，法律上叫“解除合同”，但生活中通常說“退貨”。買方“退貨”，賣方當然要“退款”。法律概念不能叫“退貨退款”，因為解除合同的結果還可能有損害賠償。

　　再如被告***一樓住戶***在露臺上擅自搭建，對原告***二樓住戶***造成妨害，法官認為是“共享空間”問題。實際是物權法上的“違章搭建”，無須使用所謂“共享空間”概念，適用物權法第八十三條關於“違章搭建”的規定，判決責令拆除即可。再如，被告名義上是公司，但既沒有公司機構***董事會***也沒有公司賬薄，經營財產與個人財產混而不分，有法官認為應“揭穿公司面紗”。實際是名為公司、實為個體經營，按照清產還債程式，公司財產不足清償債務，再由被告個人賠償即可，沒有必要套用所謂“揭穿公司面紗”概念。

　　還有，合同法司法解釋，將合同法第五十二條第***五***項“強制性規定”，區分為效力性強制規定和管理性強制規定，這當然是對的，但這兩個概念不能到處套用。有法官問，公司法第十六條關於公司為本公司股東、實際控制人提供擔保應經股東會決議的規定是否屬於效力性強制規定?實際上公司法第十六條既不是效力性強制規定，也不是管理型強制規定，而是一種程式性的規定，公司未經股東會決議為股東或者實際控制人擔保，這樣的擔保合同是否有效,須適用合同法第五十條表見代表規則。

　　第三，忽視法律邏輯性。例如，法院審理無效合同糾紛案件，有的依據合同法第五十二條判決合同無效就完了，不處理當事人已經支付的貨款、交付的貨物的返還問題。當事人提出返還請求，法庭告訴當事人依據合同法第五十八條另案起訴。還有的法院，在審理違約責任案件當中認為合同無效，就利用所謂釋明權告知原告變更訴訟請求，變更為根據合同法第五十八條要求返還財產之訴。原告按照告知變更為依據第五十八條要求返還財產之訴後，法庭作出返還財產的判決。上訴到二審，二審法院審查認為合同並不違法，屬於合法有效的合同，本應判決被告承擔違約責任，但二審法院遇到了難題：一審已經變更為請求返還財產之訴，二審沒有辦法改判被告承擔違約責任。當然二審可以撤銷原判發回重審，但新修改後的民事訴訟法規定，發回重審只能有一次，第一次裁定撤銷原判決發回重審，如果一審法院重審仍然維持原判，第二次上訴上來，二審法院不能再發回、必須改判，但二審法院沒法改判為承擔違約責任。問題出在什麼地方?按照民法原理，法律行為的無效，是指不發生當事人所希望的法律效果，但一定要發生法律規定的法律效果。合同法第五十二條規定合同無效的要件***原因***，第五十八條規定合同無效的法律效果，第五十二條加上第五十八條才構成一個完整的法律規範。法庭在依據第五十二條認定合同無效之後，應當依職權適用第五十八條關於合同無效法律效果的規定。

　　再如，法庭審理無權處分他人財產合同案件，也不能僅依據合同法第五十一條認定合同無效就完了。應當注意第五十一條關於無權處分他人財產合同的規定，與物權法第一百零六條關於善意取得的規定，兩個條文之間的邏輯關係。在依據第五十一條認定合同無效的情形，如果買受人屬於善意，並且想要得到標的物，他會根據物權法第一百零六條主張善意取得。只要買受人主張善意取得，法庭就必須再適用物權法第一百零六條，如果經審查符合善意取得的條件，法庭就應當判決買受人已經善意取得標的物所有權。如果買受人不主張善意取得，或者買受人雖然主張善意取得，法院經過審查認為不符合物權法第一百零六條規定的善意取得要件，這兩種情形，法庭在根據合同法第五十一條認定合同無效之後，還要依職權適用合同法第五十八條，判決恢復原狀，雙方退貨退款。因此，我們必須注意合同法第五十一條、第五十八條和物權法第一百零六條之間的邏輯關係。物權法第一百零六條的適用，必須買受人主張，法庭不能依職權適用，而合同法第五十八條是法律強制性規定，無需任何人主張，法庭應當依職權適用。忽視法律條文之間的邏輯性這個問題，民法學界也有責任，我自己也是近年才認識到。

　　四、轉換法官法律知識結構的建議

　　上述傾向的存在，與法官的知識結構有關。現今法官隊伍中，絕大多數法官都經過法學院的系統學習訓練，法官從法學院課堂上學習掌握的一整套法律概念、原則、制度和理論體系***簡稱法律概念體系***，構成法官的專業知識結構。進入法院、擔任法官之後，還沒有將這套法律概念體系轉換為現行法律條文體系。而如果不掌握現行法律條文體系、不用現行法律條文體系代替法律概念體系，就難於正確進行法律思維，難於提高法官法律思維的水準，難於公正裁判案件。道理很簡單，法律思維是規範性思維、緊扣法律條文思維，法官裁判案件，只能***必須***依據現行法律規範***條文***，而不能依據法律概念或者法律理論。所謂“以事實為根據、以法律為準繩”，就是這個意思。***補充一點，法官具有廣博的法律理論包括外國法理論，將有助於對我國現行法律條文的正確理解、解釋和適用。***現在的問題是，法官如何轉換法律知識結構，如何將原有的法律概念體系轉換為現行法律條文體系?我建議採用學習民法的第三種方法。

　　第一種學習方法，即我們在法學院學習法律的方法。通過老師的課堂講授和教科書的學習，目的是掌握一整套法律概念、原則、制度和理論的體系。這樣的學習方法***教學方法***稱為教義學的方法。這是大陸法系傳統的方法。第二種學習方法，即所謂案例教學***學習***方法。通過對具體案例的分析，歸結到某個法律概念，最後歸結到某個現行法律條文。我所建議和提倡的第三種學習方法，即以法律條文為中心的學習方法。有三個要點：一是直接閱讀、記憶現行法律條文：二是在閱讀、記憶現行法律條文的同時，要求掌握每個法律條文在法律條文體系中的邏輯位置，及與其他有關條文之間的邏輯關係：三是通過法律條文貫穿立法、理論和實務。下面稍加說明。

　　第一個要點是直接閱讀、學習、記憶現行法律條文。但現行法律條文如此之多，例如合同法有428個條文，難道對每個條文都能夠記憶?當然不是。我們直接閱讀、學習、記憶的是現行法律的基本條文、重要條文和常用條文。這樣的法律條文，往往規定在“總則”部分，例如合同法前七章，物權法前三章，侵權責任法前四章***第四章非總則***。在記憶、掌握總則部分條文基礎上，再根據法官自己工作的需要，學習、記憶有關分則中重要的、常用的條文。例如主要審判買賣合同糾紛案件的法官，除記憶、掌握合同法總則部分外，還需要記憶、掌握第九章買賣合同分則的重要條文;主要審判醫療損害侵權案件的法官，除記憶、掌握侵權責任法前四章外，還要記憶、掌握第七章醫療損害責任分則部分。

　　第二個要點是理解、掌握法律條文的邏輯位置和與其他條文的邏輯關係。這在前面已經談到，學習合同法第五十二條，一定要掌握第五十二條與第五十八條之間的邏輯關係，第五十二條規定無效原因，第五十八條規定無效的法律後果，兩條結合在一起構成一個完整的法律規範。合同法第五十一條不僅與第五十八條有邏輯關係而且與物權法第一百零六條有邏輯關係，在依據合同法第五十一條認定合同無效情形，如果買受人主張善意取得還需要適用物權法第一百零六條，在買受人不主張善意取得或者經審查不符合物權法第一百零六條規定時，還應依職權適用合同法第五十八條。

　　第三個要點是通過閱讀、學習、記憶法律條文，將立法、理論和實務貫串起來。這個條文叫什麼概念，叫什麼制度?要解決社會生活中的什麼問題?為什麼要制定這個條文?立法者參考的是哪一個立法例、哪一項司法解釋規則、哪一個判例規則?它的立法目的是什麼，是要保護誰、制裁誰?它的構成要件、適用範圍、法律效果如何分析?對於這個條文的理解和適用，最高法院做過什麼樣的解釋，最高法院公報刊登過什麼樣的典型案例?都通過條文聯絡起來一體把握。這裡就不舉例了。

　　現行法律條文已經相當完善，我相信法官隊伍當中有不少法官,已經通過對現行法律的學習,將自己的專業知識結構轉換為現行法律條文的體系，因此這些法官的法律思維能力就很強。特別建議進入法官隊伍時間不久的年輕法官，要重構法官的法律專業基礎，從原來的概念體系轉換為現行法律的條文體系，在此基礎上提高法律思維水準。

　　最後談一下法律條文的記憶。應當說，記憶法律條文比記憶其他文字更容易。例如，我們中學都背過好些古詩古文，過後很快就忘記了。因為記憶詩文一定要有提示性的文字***關鍵詞***。背誦諸葛亮的《前出師表》，如果記得開頭四個字“臣本布衣”，你就能背下去，“臣本布衣”就是提示記憶的關鍵詞。背誦白居易的《長恨歌》，開頭四個字“漢皇重色”就是關鍵詞。我們記憶法律條文要容易得多，首先是有條文序號提示我們，合同法第九十三條之後必定是第九十四條，第九十四條之後必定是第九十五條;其次，每一個條文都有一個法律概念，這個法律概念就是關鍵詞，合同法第九十三條第一款是“協議解除”，第二款是“約定解除權條件”，第九十四條是“法定解除”，第九十五條是“解除權的期限”，第九十六條是“解除權的行使和異議”。再如合同法第九十四法定解除權的原因，不可抗力、預期違約、根本違約、目的落空，都是提示記憶的關鍵詞。還有，法律條文之間的邏輯關係，也起到提示記憶的作用。我的經驗是記憶法律條文比較容易。總之，建議同志們採用第三種學習方法，即直接閱讀記憶法律條文的方法，將自己的專業知識結構轉換為現行法律條文體系，提高法律思維能力和水準。