網路隱私權的法律保護淺述論文

　　網路隱私權是隱私權在網路中的延伸，是指自然人在網上享有私人生活安寧、私人資訊、私人空間和私人活動依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、蒐集、複製、利用和公開的一種人格權;也指禁止在網上洩露某些個人相關的敏感資訊，包括事實、影象以及誹謗的意見等。2013年11月26日，聯合國通過由巴西德國發起的保護網路隱私權決議。以下是小編為大家精心準備的：網路隱私權的法律保護淺述相關論文。內容僅供參考，歡迎閱讀!

　　網路隱私權的法律保護淺述全文如下：

　　在知識經濟即將到來的今天，社會已經全面進入資訊時代。資訊與技術產業的發展在計算機軟體上表現的尤為突出。計算機軟體作為人類創造性的智慧成果，其產權保護問題已經成為了當代智慧財產權保護的重要內容之一。目前，可以適用於計算機軟體產權保護的法律有版權法、專利法、商業祕密法等，它們從不同的角度對軟體產權進行一定的保護。但是，由於它們本身並不是專門針對計算機軟體保護而制定的，所以在使用它們對計算機軟體產權進行保護時，都存在著各自的缺陷。這一點已經受到國際法學界和各國政府的普遍重視。針對計算機軟體進行專門的立法保護，已經成為了國際上計算機軟體產權保護的一大趨勢。

　　一、計算機軟體立法保護的沿革

　　***一***計算機軟體的概念及特徵

　　計算機軟體是指計算機程式及其有關文件。“計算機程式”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有資訊處理能力的裝置執行的程式碼化指令序列，或可被自動換成程式碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程式包括源程式和目標程式，同一程式的源文字和目標文字應視為同一作品。“文件”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程式的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法。

　　計算機軟體具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟體的產生，凝聚了開發者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟體必然具有極高的社會價值和經濟價值，它能應用於社會的各個領域，而且還能促進軟體產業的發展，並取得良好的經濟效益。再次，它具有易複製、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的物件。

　　***二***計算機軟體立法保護的沿革

　　1、計算機軟體版權立法保護的歷史發展及現狀

　　由於計算機軟體具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟體的立法保護。1972年，菲律賓在其版權法中規定“計算機程式”是其保護物件，成為了世界上第一個用版權法保護計算機的軟體的國家。在美國，美國版權局於1964年就已開始接受程式的登記，國會於1974年設立了專門委員會，研究同計算機有關的作品生成、複製、使用等問題，並於1976年和1980年兩次修改版權法，明確了由版權法保護計算機軟體。隨後，匈牙利於1983年，澳大利亞及印度於1984年先後把計算機軟體列為版權法的保護客體。由於軟體版權具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現軟體版權的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關於計算機軟體保護的專門性國際條約。

　　世界智慧財產權組織曾於1978年公佈了稱為《保護計算機軟體示範條款》的建議性檔案，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公佈後的實踐中，該師範條款並未發生多大影響。1983年世界智慧財產權組織提出了《計算機軟體保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟體權利人權利的行為。但是各國專家普遍認為，締結新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權法保護計算機軟體，只要能將計算機軟體納入版權法的國際公約中，就能達到保護的目的。

　　1994年4月15日，關貿總協定烏拉圭回合各締約方在馬拉 簽署了《與貿易有關的智慧財產權包括假冒商品貿易協議》***TRIPS***，其第10條規定“計算機程式，無論是原始資料還是實物程式碼，應根據《伯爾尼公約》***1971***作為文學作品來保護。”另一方面，世界智慧財產權組織於1996年12月20日通過了《世界智慧財產權組織版權條約》，其第四條明確規定不論計算機程式表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協議》和《條約》為國際間計算機軟體版權保護提供了統一的標準和依據。

　　2、計算機軟體專利保護的立法。

　　在大多數國家，都沒有直接把計算機軟體納入專利法的保護範圍，因為一開始計算機軟體被認作是一種思維步驟。根據各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟體同硬體裝置結合為一個整體，軟體執行對硬體裝置帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟體而將該整體排除在專利法保護客體範圍之外，計算機軟體自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公佈的有關計算機程式發明審查標準第一部分、英國1977年公佈的對計算機軟體的審查方針，及美國1978年對計算機軟體發明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的後續修改中普遍規定：單獨的計算機軟體是一種思維步驟，不能得到專利法的保護;和硬體裝置或方法結合為一個整體的軟體，若它對硬體裝置起到改進或控制的作用或對技術方法作改進，這類軟體和裝置、方法作為一個整體具有專利性。

　　在國際上，涉及計算機軟體專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規定對軟體專利的審查標準要注重實質，一項同軟體有關的發明如果具有技術性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規定了軟體專利的地域性限制：一個軟體在他國獲得專利的前提是進行專利申請。

　　3、計算機軟體商業祕密保護的立法。

　　在未採用版權法保護計算機軟體之前，人們一直使用商業祕密法對軟體進行保護，當現在國際上大多數國家紛紛將軟體納入版權法保護範圍時，與計算機有關的某些資料和資訊仍受商業祕密法的保護。但絕大多數國家都沒有專門的商業祕密法***除美國等個別國家外***。在這些國家商業祕密法的內容散見於合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權法中。但是國際上對計算機軟體採取何種方法保護並未達成共識，各國法學家在版權法、專利法、商業祕密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權法，而採用另行制訂新法的方法來保護計算機軟體。他們指出無論採用專利法還是版權法來保護計算機軟體，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由於美國強烈反對，迫於壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權法，把計算機軟體列為保護物件。

　　二、計算機軟體版權保護的利與弊

　　計算機軟體立法保護的是可能受到侵害的權利人的權利。複製、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟體權利人權利的主要方式，這一點與傳統的文學作品權相類似。而版權法的一大主要內容就是禁止他人非經權利人許可而複製、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟體列為版權法的保護物件具有以下的優點：首先有利於滿足軟體權利人禁止他人非法複製、抄襲、剽竊其軟體的要求。由於計算機軟體本身具有的易複製易改編特點，侵害軟體權利人的行為十分容易進行。但計算機軟體的開發需要耗費開發者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利於促進整個軟體行業的發展。

　　將計算機軟體納入版權法保護，有利於打擊猖厥的侵權活動，保護權利人的合法權益。其次，有利於國內國際對計算機軟體的保護。世界上大多數建立版權保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國，如果這些國家都利用版權法保護計算機軟體，則很容易做到軟體的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟體保護多邊公約。再次有利於軟體的創新和優化。版權法只保護軟體的表達方式，而不保護構思軟體的思想本身，這樣其他開發者就可以利用已有軟體的創作思想，從中得到啟發，開發研製出新的軟體，促進軟體的優化與科學技術的進步。再次保護範圍廣泛。版權法要求保護物件達到的標準不高，只需要具有獨創性，因此幾乎所有的計算機軟體都可以受到版權法的保護。最後保護手續簡便。最多僅需要註冊登記，而且在我國，實行的是軟體自動產生版權原則，登記註冊手續僅僅是提出軟體糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權的必要條件。

　　但計算機軟體到底不同於一般文學藝術作品，其具有一般文學藝術作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟體可以藉助於文字、數字、符號等表現出來，並能用磁帶、磁碟、光碟、紙張等媒體加以固定;說它是工具，是指計算機軟體一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬體，實現一定的邏輯運算過程，來達到預期的效果。

　　由於計算機軟體具有不同於一般文字藝術作品的特殊性，用版權法保護計算機軟體的嚴重缺陷日益暴露出來：1.版權法只保護計算機軟體的表現方式而不保護其思想內容。但計算機軟體中最重要的就是其思想。軟體的構思技巧和技術方案是一部計算機軟體成功的關鍵，也是其最有價值的部分，權利人希望對這些構思技巧和技術方案享有較長時間的專有權。可是版權法不保護思想，使其他開發者能輕易的使用這些“思想概念”開發出表現方式不同的軟體，這對原軟體權利人是極不公平的。2.版權法中沒有關於禁止使用的規定。計算機軟體的價值在於其使用性，而版權法規定為個人學習、研究和欣賞，使用他人已經發表的作品為合法，這是有悖於軟體性質的。由於軟體具有易複製性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟體市場銷售份額的減少，從而損害軟體權利人的經濟利益。

　　因此，即使是為個人的學習、研究而複製使用軟體，也應認定為不合理使用。3.計算機軟體侵權認定困難。由於版權法所保護的計算機軟體表現方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質性相似加接觸來認定計算機軟體的侵權，但是由於該標準主觀性太強，於侵權認定並無多大幫助。

　　鑑於版權法保護計算機軟體存在著上述嚴重的弊端，許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟體。專利法、商業祕密法就是這些學者考慮的方法之一。

　　三、專利法、商業祕密法的保護計算機軟體的利與弊。

　　用專利法保護計算機軟體，相對於版權法保護有以下三個比較明顯的優點：

　　第一專利法保護計算機軟體創造性方法，及計算機軟體所特有的原始碼。原始碼也稱源程式，是計算機軟體開發者創造的一種特有的書寫計算機程式的語言，只要掌握原始碼則可對軟體開發者的現有軟體進行任意的修改，使之成為另一個表現形式不同的軟體。由於版權法保護表現方式不同的作品，則非法取得軟體開發者原始碼而較輕易改編成的其他軟體很可能受到版權法的保護，這對軟體的開發者是很不公平的，但專利法保護，軟體開發者創作的原始碼，則非法改編成的計算機軟體是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟體優於版權法的保護。

　　第二專利法對計算機軟體的保護程度高。專利保護具有強烈的獨佔性、壟斷性，一旦計算機軟體被授予專利權後，其他相同或相似的軟體就再也不能取得專利權。這對強調保護所謂計算機軟體思想即軟體構思技巧、技術方法的計算機軟體開發者是十分重要的。如果其他計算機軟體開發者再開發與已取得專利權的軟體表現方式或思想相同或相似的計算機軟體將被認定為侵權。

　　第三專利權保護計算機軟體的期限比較合理。專利法對發明的保護期限為20年，明顯低於版權法的國際通例——作者有生之日加死後50年***《伯尼公約》***或25年***《世界版權公約》***，這比較接近計算機軟體的實際經濟壽命，且有利於推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟體仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現的特別明顯：

　　1.專利的公開性有悖於軟體開發者的意願。依專利法規定，在受理一項專利申請後，必須將該申請的相關檔案向公眾公開，其中必然包括計算機軟體專利申請人所提供的軟體思想與表現方式，這正是大部分軟體開發者所不願意做的。

　　2.取得專利權所應有的“三性”大多數軟體並不具備。專利權的取得必須是申請的發明同時具備新穎性、創造性與實用性三大條件，但只有極少數的計算機軟體能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟體的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟體取得專利權的可能。

　　3.專利權取得的法律手續相對繁瑣。申請專利需要續行一系列的法律手續，在專利被批准前，須經過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟體高開發、高淘汰的客觀情況極不適應。

　　從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟體加以保護困難重重，所以有的學者把目光投向了商業祕密法。商業祕密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術資訊和經營資訊 。對於計算機軟體來說，如其核心——原始碼，是符合商業祕密所獨具的非公開性、商業價值性和保密性三性的。而且適用商業祕密法保護計算機軟體還具有以下二個優點：第一，商業祕密法沒有關於保護期限的規定。因為商業祕密的專有權是靠保密來維持的。只要權利人能保密，則其專有權的保護期就能是無限的。因此，在不洩密的情況下，計算機軟體權利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業祕密保護計算機軟體，商業祕密權利人比傳統的智慧財產權***專利權、版權、商標權***多了兩項權利：制止他人披露和制止他人獲得有關資訊。所以計算機軟體權利人有權制止其他人未經許可而披露、獲得或使用有關資訊、技術。那麼，用商業祕密法保護計算機軟體是否十全十美了呢?不，這裡仍有兩個重大缺陷：

        首先，屬於商業祕密的，必須是“並非通常從事有關資訊工作之領域的人所普遍瞭解或容易獲得的”未披露過的資訊***具《與貿易有關的智慧財產權包括假冒商品貿易協議》第39條***，但是由於“通常從事有關資訊工作之領域的人”的地域性限止，可能導致某項在國外已不屬於商業祕密的資訊在國內仍然未被披露，如果據此保護該商業祕密在國內的權利，這對國內的相關業者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業祕密來說，也是如此。其次，商業祕密法並未規定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟體進行反編譯，得到該程式的原始碼。前面已經說過計算機軟體的原始碼是一部軟體的書寫語言，是軟體核心祕密，其對於軟體開發者而言，是一種非常寶貴的技術資料。一般來說，計算機軟體開發者不願公開原始碼，並採取了保密措施，因此不論軟體是否公開，軟體原始碼都應該做為商業祕密受到保護。但是，大部分有關商業祕密所有人有權禁止和***或***獲得損害賠償的行為的立法都沒有規定對反向研究的禁止 。

　　綜上，專利法和商業祕密法保護計算機軟體雖然都有一定的優點，但它們仍舊存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟體仍是不成熟的，固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟體的專門立法保護。

　　四、計算機軟體單獨立法保護的必要性。

　　智慧財產權是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權，它是將具有“社會公共財產”性質的資訊納入私權的範圍，若不加註意就會出現保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到智慧財產權保護的本意。在現代社會中，由於存在著諸多對智慧財產權限制與反限制的選擇，因此存在一定程式創作者、開發者、傳播者、使用者行使權利中的對峙等現實，智慧財產權法作為以促進科學文化事業發展，保障開發者、所有者及其他主體利益、實現社會公平為價值目標的法律，如何能統籌兼顧，真正發揮作用，唯有堅持平衡協調各種可能相互衝突的因素。從這個意義上說，平衡是智慧財產權法的基本精神。但是，由於社會經濟、技術、文化意識傳統的多方面制約和影響，智慧財產權權利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態在現實中是不存在的。如何能在現行的法律模式中達到智慧財產權權利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權法、專利法、商業祕密法保護計算機軟體時，學者們雖都認識到它們之間的優缺點，但正是由於版權法、專利法、商業祕密法保護計算機軟體都不能最大效率的平衡權利人與社會公共利益，固學者們都趨向於制訂一部能最優平衡保護計算機軟體的專門立法。

　　前文已經講過計算機軟體保護的客體主要為其表現方式和思想。尤其計算機軟體的思想棗技術構思是計算機的核心。本文在談到計算機軟體思想時曾以原始碼為其表現性的一種。原始碼對計算機軟體的開發十分重要，一項計算機軟體的創新性往往是由所使用的原始碼的創新性帶來的。而且，使用同一原始碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟體。因此，軟體行業強烈要求保護原始碼方面的創造性成果是可以理解的。但版權法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟體所使用的原始碼屬於其技術構思，所以從我國的《計算機軟體保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權法規都有不予保護的規定。顯然，為了保護自己獨自開發出來的新原始碼的權利，開發者可以將其作為商業祕密採用保密的手段加以保護。但法律並不禁止對計算機軟體的反向研究。因此以商業祕密保護計算機軟體是不可靠的，相反在專利法方面，由於計算機技術水平的飛速發展，在美、日等國出現了大量利用他人創造的原始碼開發出功能相似，但並不侵害他人計算機軟體版權的計算機軟體，因此，美、日等國已逐步調整了對計算機軟體的專利審查基準，把計算機軟體本身的專利問題同計算機軟體設計技術的專利問題區別對待，把原始碼本身同利用原始碼解決的技術問題區別對待，大大放寬了相關限制。最近十多年，在美、日都各有數百項有關計算機軟體的發明獲得專利權，其中包括不少同源程式碼有關的發明。

　　綜上所述，作者認為為實現計算機軟體權利人與社會公共利益之間的最優平衡，為實現對計算機軟體表現方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟體的立法保護應採取版權法與專利的雙重模式，即所謂的工業版權法。以工業版權法保護計算機軟體在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟體保護採用的是版權保護方式，但卻規定了受保護的軟體應是提交登記，這是傳統版權法所沒有的。如日本版權法規定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權的程式複製品”則使用人也將被視為侵犯程式權之人。 而在傳統的版權法中，是沒有使用權的，只有在專利權的權利內容中，才存在“使用權”。如美國在簡單地把軟體納入版權法後，近年又通過一系列判例加入工業產權的內容。事實上，無論同意還是反對以“工業版權”保護計算機軟體的國家，都從不同方面朝著工業版權保護髮展。

　　五、工業版權法保護計算機軟體的構想。

　　以工業版權法保護計算機軟體是計算機軟體立法保護的大勢所趨，現在筆者就工業版權法對計算機軟體進行保護的立法所應具有的特點，提出自己的一些觀點：

　　1、計算機軟體工業版權法保護的客體包括軟體的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟體的思想。對計算機軟體表達方式的保護是版權法保護計算機軟體的主要內容，也是現有法律體制下對計算機軟體法律保護的最大貢獻，在工業版權法中當然應該延續下來。對計算機軟體思想的保護，歷來是學者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬體裝置或方法結合為一個整體，對硬體裝置起到改進或控制的作用或對技術方法做出改進的軟體”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業版權法的保護的。

　　2、計算機軟體工業版權法採取自願登記制及審查制，要求軟體公開。為避免重複開發及有利於國家對軟體行業的管理，工業版權法應採取登記審查制。即計算機軟體只有在經過登記並審查合格後，才能獲得工業版權法的保護。主管機關應及時將通過審查的計算機軟體有關資料向社會公開，供其他軟體開發者在開發初期自行檢索，以避免重複開發。

　　3、軟體開發者有權選擇商業祕密法保護計算機軟體。這是與上面軟體的自願登記制相對應。由於登記審查制要求將軟體的相關資料公開。而部分軟體開發者並不願意這樣，他們認為公開軟體只會使他人更為容易地獲得其軟體祕密。且因為軟體時效性較短，訴訟成本較高，使他們不願接受登記審查制。計算機軟體工業版權法的自願登記制滿足了這部分軟體開發者的願望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟體工業版權保護。在不進行登記的情況下，軟體開發者獲得的是商業祕密法的保護。

　　4、計算機軟體工業版權法的審查標準高於版權法，低於專利法。其審查標準為創造性、新穎性與功能性。創造性即軟體是由其開發者所完成，這是計算機軟體開發者取得任何有關該軟體權利的前提。新穎性是指計算機軟體的表達方式***某些情況下包括其思想***與其他以取得工業版權的軟體有所區別。功能性是指申請取得工業版權的計算機軟體應當具備一定的功能，僅僅是程式語句的組合而不具備任何功能的軟體不能獲得工業版權的保護。

　　5、計算機軟體工業版權規定的軟體保護期較短。由於計算機軟體本身生命週期較短，也為了促進科學技術的進步及計算機軟體業的發展，計算機軟體的保護期不宜過長。工業版權對計算機軟體的保護期規定以十五年為佳。

　　6、計算機軟體工業版權法的權利人的權利包括公開權、複製權、使用權、出售權、租賃權、修改權等。計算機軟體開發者擁有使用權，即不經許可而使用他人的軟體將構成侵權。根據使用權，軟體開發者可要求一份軟體只能用於一步計算機，其他任何情況下再次使用均構成侵權。計算機軟體開發者的修改權是一種有限的修改權，軟體開發者可以提出對軟體的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟體使用者自行決定。

　　制定單行的計算機軟體工業版權法可能與現今版權法保護計算機軟體的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟體立法保護的最終模式。
 

　　參考資料：

　　《智慧財產權縱橫論》 惠永正、段瑞春、鄭成思 上海科學文獻出版社

　　《著作權的管理和行使文論集》 國家版權局 上海譯文出版社

　　《智慧財產權的法律保護》 李強 中國政法大學出版社

　　《美國專利法判例選析》 張乃根 中國政法大學出版社

　　《智慧財產權法教程》 劉春田 中國人民大學出版社

　　《計算機法律概論》***美***劉江彬 北京大學出版社

　　《計算機軟體的版權與保護---計算機軟體保護條例應用》　丁國威、趙鈺梅、李維宜 復旦大學出版社

　　《我國計算機軟體保護的立法現狀與展望》　李建紹　 法學評論 1997、1

　　《計算機軟體法律保護研究》 曹亦萍 　 政法論壇 1997、2