外觀設計的智慧財產權雙重保護問題探析
已失效的外觀設計專利是否仍受著作權保護，在司法實踐中是一個有爭議的問題。
外觀設計的複合性與智慧財產權的型別化
傳統智慧財產權法被型別化為著作權法、商標法以及專利法三大部門，每個部門都調整相互區別的物件。但是隨著社會的不斷髮展，智慧財產權的型別化日益受到某些“複合性”物件的挑戰。外觀設計即是其中之一。專利法所稱的外觀設計是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合做出的富有美感並適於工業上應用的新設計。但好的外觀設計已經遠遠超出美感的要求，而是具有了較高的藝術水平，從而滿足了著作權法中的實用藝術作品的要求。所謂實用藝術作品是指不僅為表現藝術美感，而且還為滿足生產或生活需要，並投入產業製作、銷售的藝術產品。雖然目前對實用藝術作品的著作權保護，還存在爭議，但很多國家已經對實用藝術作品進行保護。我國著作權法及其實施條例雖未明確涉及實用藝術作品，但多數學者指出實用藝術作品可以作為美術作品在我國受到著作權法的保護。於是，產品外觀設計和實用藝術品在一定程度上是可能表現為同一體的，在法律保護上存在著著作權法和專利法保護的重合，二者都可以適用於保護實用藝術品的美的外觀。這一方面導致司法實踐中權利衝突現象的大量出現，另一方面也使司法實踐不得不去思考是否給予雙重保護的問題。
反對智慧財產權雙重保護的理論基礎及其理由
反對失效外觀設計專利可以繼續受到著作權法保護的觀點所依據的理論基礎為智慧財產權選擇原則。所謂智慧財產權選擇原則是指智慧財產權各範疇間是界限分明的，當某一物件可以同時滿足不同範疇的法律保護時，權利人只能選擇其中一種法律保護形式，權利人申請獲得一種形式的保護即意味著放棄了其他法律保護形式。
智慧財產權選擇原則的初步確立可以追溯到美國最高法院審理的寇特訴莫里克(Coats v. Merrick)案，在該案中，原告於1870年獲得一個外觀設計專利，在專利於1877年到期之前，原告將該外觀設計申請註冊為商標，不久發現被告的產品外觀與自己的十分相似，於是向法院提起訴訟。法院認為：“雖然依據反不正當競爭法，原告本可獲得救濟，但是原告的權利在專利到期後即終止了，公眾享有同樣的權利使用該外觀，就如同其未獲專利一樣。”因此，法院徑直作出裁判，外觀設計專利是不允許進行商標註冊的。
在我國司法實踐中，法院往往拒絕給予外觀設計專利以雙重保護，也是遵循了同樣的邏輯，並有以下具體理由：
1.著作權法的調整範圍限於文學、藝術領域
緣起於19世紀的著作權法具有一個重要而持久的特徵，即它體現了著作權並不屬於貿易和商業範疇的信念——這個信念在當今關於圖書不屬於製造品的思想中還可以找到迴響。因此，著作權法保護的作品如果被用於工業生產，附著在產品上成為產品的外觀設計，它便不再受到著作權法的保護，而是屬於商標法或者專利法的調整範圍。有學者認為，美術作品用作商標或裝潢，就使用方式和法律性質而言，都是一種質變。從使用方式上看，是將純美術作品轉變為工商業標記，功能發生了變化;從法律性質上看，是從著作權法律關係，嬗變為工業產權法律關係，已經超出了著作權人所支配的範圍。該美術作品的著作權應當在作品用作商標之際，就“窮竭”了。因此，權利人當初選擇申請外觀設計專利，便使作品從著作權保護進入專利法保護，在外觀設計專利保護期限屆滿後，便進入公共領域，不再受著作權法保護。
2.維護智慧財產權法的體系平衡的需要
一直以來，人們都認為在專利權期限屆滿或者失效後，其他競爭者可以自由的複製和使用。如果允許失效外觀設計專利繼續獲得著作權法保護，將破壞智慧財產權體系的精巧平衡。由於著作權的保護期限遠遠長於外觀設計專利，失效的外觀設計專利可以藉助著作權的保護而避免進入公共領域，一方面使專利法有關外觀設計保護期限的規定形同虛設;另一方面也使競爭者自由複製失效專利的權利無法實現，破壞智慧財產權的公益目標。競爭者將無從確定哪些過期專利可以自由使用，不確定性將給競爭者帶來諸多不便。
智慧財產權選擇原則之批判
反對多重保護者試圖藉助智慧財產權選擇原則以維護智慧財產權體系的形式合理性，但他們的理由是經不起推敲的，允許對失效外觀設計專利給予著作權法保護不會破壞智慧財產權法的體系平衡與公益目標。
1.藝術商品化打破了藝術與商業的界分
如果說通常用來看待著作權法的非商業性和浪漫主義視角在19世紀還可以接受，但在後現代社會或消費社會的洗禮下，藝術與生活的界限逐漸消失，藝術商品化成為普遍的文化景觀。在這種背景下，我們不得不承認成功的商品外觀蘊含著設計者的獨具匠心，是對美術作品的高度昇華，線條、色彩的排列、變形不僅須造就一剎那的視覺效果，還要寓意深刻。藝術作品被用作商業領域，僅僅體現了作品的不同使用功能，並不意味著其因此喪失了著作權法所要求的獨創性。實際上，法律能夠從不同側面、不同視角和不同切入點,對同一物件規定不同的權利。就某作品而言，著作權法賦予作品以著作權，其視角是作品所具有的文學藝術價值;其切入點是鼓勵文學藝術作品大量地孳生、繁衍、成長;其側面是禁止他人非法使用其作品。因此，判斷某一物件是否應受到著作權法的保護，我們只需探求其是否與著作權法的視角相契合，不應過多的囿於其是否將要或者已經適用於商業領域。
2.雙重保護不會破壞智慧財產權體系平衡
著作權對失效外觀設計專利的後繼保護不會對其他競爭者的自由競爭造成影響，相反卻有可能促進市場的自由競爭。首先，在產品更新換代極為頻繁的當下，一件產品外觀在市場上能夠保持多長時間的競爭優勢是值得懷疑的，很多產品外觀設計往往等不到保護期限屆滿即被新的外觀所替代，此時又有多少競爭者願意使用他人淘汰的產品外觀?第二，即使產品外觀設計在保護期限屆滿後仍然有些許的利用價值，因為著作權法的後繼保護使得競爭者不能模仿或直接拿來使用，但這對競爭者的自由競爭造成的影響是很小的。考慮到外觀設計專利的審查只進行形式審查，而且外觀設計專利保護的門檻並不高，競爭者完全可以很輕鬆地設計出適合自己產品的外觀並獲得外觀設計專利授權。這在某種意義上不但不會限制競爭，反而會激勵競爭者設計出更多滿足社會公眾需要的產品外觀，增加產品外觀的多樣性，促進市場競爭。第三，如果失效的外觀設計是其他競爭者進行自由競爭所必需，例如產品的外觀設計是產品自身性質所產生的形狀、是實現產品功能所必須有的形狀等，此時，因為產品的功能或者思想僅有一種或極其有限的幾種表達可供選擇，“思想表達二分法”原則將會而有效地將這些外觀設計阻隔在著作權法保護範圍之外，從而有效地確保競爭者自由競爭的實現。
3.著作權和外觀設計專利權的保護不是重複保護
著作權和外觀設計專利權的權利機理是不同的，因此雙重保護不是重複保護。首先，外觀設計專利權與著作權立足點不同，雖然都保護美感，但二者存在實質性區別。外觀設計專利保護的立足點是產品，是對產品設計方案的創新，其對“美感”的要求相對要低於著作權法，只要一件外觀設計具有新穎性，公眾可以接受，不違背社會公德或公共利益，就可以認為此外觀設計富有美感;著作權保護的立足點則是產品上體現出來的具有獨創性的藝術美，要求作品是作者獨立創作的，是作者人格和個性的外化。著作權法所保護的外觀設計應當是針對其“具有獨創性的藝術美”，而不是一般意義上的美感。第二，外觀設計專利權與著作權的效力是不同的。專利法保護外觀設計的首創性，賦予權利人一種獨佔權，未經許可，排除競爭者對產品外觀設計進行相同或相似的使用;而著作權法提供的保護則是一種相對弱保護，著作權並不排除其他競爭者自己獨立創作並使用相同或相似的作品。因此，其他競爭者只要能證明相同或相似的外觀設計是自己獨立設計的，著作權人仍然沒有權利禁止其他競爭者的使用。
事實上，智慧財產權雙重或多重保護也已經得到國內外司法和立法實踐的支援。在梅澤案中，美國最高法院明確區分了版權法與外觀設計專利法保護物件的不同，指出在版權法中，我們找不出支援以下觀點的條文，即一件合於版權保護的物品，當其預期的目的是用於或已經用於工業時，就不能獲得版權註冊，或使版權註冊無效。我國司法實踐中也有法院認為：現在沒有證據表明中國法律對於外國人的實用藝術作品排斥著作權和專利權的雙重保護。英特萊格公司就其實用藝術作品雖然申請了中國外觀設計專利，但並不妨礙其同時或繼續得到著作權法的保護。
綜上，失效外觀設計專利如果仍然符合著作權法規定的保護條件，我們不能僅僅因為其曾經受到專利法保護的事實而拒絕繼續給予著作權法的保護。智慧財產權雙重或多重保護並不會破壞智慧財產權的公益目標，而是全面、充分保護權利人利益的必然要求。