勞務用工既是一個重大的法律問題，又是一個重大的政治問題。特別是在金融危機的背景下，處理的好壞，直接關係著建築施工行業的健康發展和億萬農民工的合法權益。作為施工企業來講，要在現有法律政策框架下，認真學習相關規定，仔細防範各類勞務風險，應對好金融危機的挑戰。
金融危機呼嘯而至，一時之間，施工企業資金壓力增大，人工費用支付滯後，導致一些實力不強的勞務派遣、勞務分包企業走向倒閉、破產；部分施工企業在勞務用工使用上，放鬆資質准入審查標準，更多地關注勞務價格；還有的企業開始直接組織勞務施工隊伍，以減輕資金上的壓力。這就使得施工企業在勞務用工方面呈現出多樣性的特點：既有規範的勞務分包和勞務派遣用工，又有不規範的勞務分包用工，還有直接的僱用關係。面對這樣的現狀，施工企業應當認清勞務合同的本質，理清與勞動合同的關係，防範各種勞務用工風險的發生。
勞務合同的風險及成因
在建築施工領域，勞務合同是指企業利用與其無正式勞動關係的人的活勞動，並支付相應報酬而形成的合同。金融危機中，施工企業面臨的勞務合同風險主要有以下幾個方面：
勞務分包管理不慎帶來的風險。勞務分包包括規範的勞務分包和不規範的勞務分包。規範的勞務分包關係是指工程承包企業將勞務作業分包給具有相關資質的企業，並按照合同約定或勞務分包企業完成的工作量及時支付勞務費用。在這種關係中，勞務人員與勞務企業依法簽訂勞動合同，向主承包企業提供勞務，其工傷、醫療、養老等各項保險由勞務企業依法繳納，發生相關事由在勞務企業享受相關待遇。不規範的勞務分包是指分包方因種種原因不具備相關資質，但又以分包單位的名義與工程承包企業結算勞務費用，其勞務人員往往並不享有勞動法規定的各項保險待遇。
規範的勞務分包是建設部門主導的方向，一般不易帶來法律風險。但在金融危機蔓延，資金壓力增大的背景下，施工企業仍應注意兩種情況，一種是拖欠勞務分包隊伍的結算款，可能被實際施工人告上法院，由施工企業在欠付價款範圍內直接對實際施工人承擔責任；另一種是施工企業未對勞務分包企業的用工情況和工資支付進行有效監督，可能對本工程發生的勞務糾紛承擔連帶責任。前者有實際施工人依法主張代位權的功效，後者是主管部門對施工企業法外增加的義務，是維護農民工權益和建立和諧社會的政策需要。很顯然，由於流動性短缺，因工程款拖欠形成的風險概率明顯增加，施工企業要對此更為關注。
不規範的勞務分包帶來的風險顯而易見，也是施工企業長期防範的重點。主要有約定不明，導致分包結算產生糾紛；安全事故，導致施工企業對農民工承擔責任；質量事故，導致質量扣款糾紛；包工頭欠薪逃匿，導致施工企業承擔責任；農民工重病，要求施工企業承擔用工主體責任；個別農民工故意混淆僱用主體，要求與施工企業直接建立勞動關係等。以上這些糾紛在不規範的勞務分包中大量湧現，尤其是金融危機使得部分包工頭對與企業的長期合作不抱信心，不願意承擔按照合同應當承擔的義務，見利忘義，混淆黑白，濫用政府對農民工的一些照顧性政策，已經給施工企業帶來比較嚴重的影響和損失。
對勞務派遣單位審查不嚴帶來的風險。勞務派遣是指派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務派遣協議，將勞動者派遣到用工單位從事約定的生產勞動。其特點是勞動力的僱用與使用相分離，勞動者不與用工單位形成勞動關係，而是形成勞務關係。《勞動合同法》設專節對勞務派遣行為進行了規範，要求派遣單位履行所有用人單位對勞動者的義務，與勞動者訂立勞動合同，按月支付勞動報酬。甚至被派遣勞動者在無工作期間，都應當按最低工資標準，向其按月支付報酬。如果施工企業使用勞務派遣單位派遣的人員，就必須對派遣單位的註冊資本、營業執照等全面瞭解，對勞務人員的合同簽訂、保險繳納、工資發放等情況進行監督。如果因為施工企業審查、監督不到位，致使勞務派遣單位違反規定，給被派遣勞務造成損害的，施工企業需要與派遣單位一起承擔連帶賠償責任。
僱用合同受勞動法律調整的風險。僱用是僱工按照僱主的指示，利用僱主提供的條件，以自己的技能為僱主提供勞務，僱主向提供勞務的僱工支付報酬。僱用關係是以生產資料和勞動力私有為基礎而形成的一種勞動關係，我國法律沒有進行規定，但它是勞動關係的普通形態，在實際生活中大量存在。我們一般理解為如果能排除勞動關係，但又有直接提供勞動與直接支付報酬的關係，就可以定義為僱用關係。
勞動合同雖說脫胎於僱用合同，但它們是兩種完全不同的合同類型。現在部分政府部門有一種錯誤的認識，即認為只要是單位直接使用了自然人勞動，都認為是勞動關係。如建設部某規範性文件提出：“施工總承包、專業承包企業直接僱用農民工，必須簽訂勞動合同並辦理工傷、醫療、或綜合保險等社會保險。”如此一來，施工企業就必須按照《勞動合同法》對直接僱用人員承擔用人單位的一切責任和義務。而建築施工行業用工的種類非常繁雜，一些勞動者與用人單位合意以僱用合同存在的用工方式，硬被勞動部門認定為勞動關係，甚至以未簽訂書面合同進行處罰；還有一些勞務工利用政府有關部門的這種錯誤認識，提出非分要求，主張不合法的權益，給金融危機下的施工企業帶來了一定的經濟損失。
出現以上勞務合同風險的原因很多，但最主要的還是法律規定缺失以及有關政策的衝突，嚴重衝擊了施工企業固有的用工傳統；而施工企業在建築市場上的弱勢地位依然沒有改變以及《勞動合同法》的實施更使得這種風險繼續加劇。原勞動和社會保障部（2005）12號文件《關於確認勞動關係若干問題的通知》第四條規定：“建築施工的用人單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”原建設部[2005]131號文件《關於建立和完善勞務分包制度發展建築勞務企業的意見》也規定：“對施工總承包、專業承包企業直接僱用農民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與包工頭簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理。”這兩個部門文件一方面將應由民事法律調整的不規範勞務分包直接交由勞動法來處理；另一方面，無視僱用合同的法律地位，要求將施工企業直接僱用農民工的情況均視作勞動合同關係，與上位法嚴重衝突。《勞動合同法》第94條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”《安全生產法》第86條規定：“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人，導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”很顯然，“用工主體責任”與“連帶賠償責任”是有區別的，前者直接確定了施工企業在勞動法上的責任，而後者僅是民事法律上的責任。對施工企業來說，承擔用工主體責任後，將無救濟途徑，而承擔連帶賠償責任後，可以向包工頭追討損失。從法院處理糾紛的實踐來看，不規範的勞務分包並非無效。許多案例已經證實，分包合同可以作為施工企業與包工頭之間的結算依據，包工頭僱用的農民工由施工企業與包工頭按照人身損害賠償承擔連帶責任是處理這類糾紛的基本出發點。
另外，將合法存在的僱用關係認定為勞動關係，認為應由勞動法調整和規範，也是一種誤解。首先，施工企業直接僱用的一部分人並不符合勞動者的條件。比如有的已經退休、有的與其他單位存在勞動關係等；其次，僱用雙方並沒有建立勞動關係的合意。一些專業技術人員僅是想短期利用自己的技術獲得勞務收入，一些農民工也不願意接受單位規章制度的束縛，作為施工企業也只想短期利用其勞動，沒有長期僱用的意願；第三，僱用人員由項目經理部招用，而實際上，項目經理部不是法律上的“企業”，僅僅是一個臨時內設機構，無權與他人建立勞動關係。所以，原建設部這種“直接僱用農民工，就必須簽訂勞動合同”的觀念並不正確。從最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》來看：“僱員在從事僱用活動中遭受人身損害，僱主應當承擔賠償責任。”“僱員在從事僱用活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的僱主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與僱主承擔連帶賠償責任。屬於《工傷保險條例》調整的勞動關係和工傷保險範圍的，不適用本條規定。”其實已經對僱工保護提出瞭解決措施，相關部門不能再搞一刀切，否認僱用關係，否則只會造成執法、司法領域的混亂，更不利於勞動者權益的保護。
如何應對勞務合同風險
以人為本，遵守法律強制性規定。作為施工企業，要按照相關法律規定，使用有資質的企業提供的勞務用工，建立合法的勞務分包關係或者勞務派遣關係；對於以自己名義僱用的一些技能高超、需要長期使用的勞務人員，要按照勞動法律規定，建立相對穩定的勞動關係；與這些人員簽訂書面勞動合同，給他們繳納各項社會保險，按規定發放工資，在勞動合同訂立、履行、變更、解除和終止的各階段遵守勞動法律的強制性規定，避免承擔違反法律的懲罰性後果，增加用工成本。從以往實踐的來看，逃避一些法定的義務，到頭來吃虧的還是企業。
大力培育長期互信的勞務分包企業。合格的勞務分包企業一方面能對業主良好履約，替施工企業分憂解難，另一方面規範執行國家勞動法律法規，滿足勞動主管部門對用人單位的各種要求。施工企業要通過與勞務分包單位的合作實踐，協助他們做好勞務人員的入場教育、安全培訓；切實利用自己的技術實力和施工經驗，幫助勞務分包企業提高技術素質和管理能力；不拖欠、不克扣應支付給勞務企業的款項；不違反合同，損害勞務分包企業的利益，培育他們做強做大，與之建立長期互信的合作伙伴關係，既滿足企業發展需要，又可以有效防範勞務用工風險。
簽訂書面勞務用工合同。一些施工企業使用短期勞務，經常不簽訂任何書面的東西，認為這樣便於管理。其實如同在建築施工合同訂立過程中天然處於劣勢地位一樣，施工企業在各種勞務合同的訂立過程中也天然地處於優勢地位。如果不訂立書面合同，相當於放棄了這種優勢，容易留下糾紛的隱患。如項目負責人變動、勞務人員對一些臨時政策不理解、發生突如其來的事故等，都可能使口頭約定處於無法確定的狀態，從而對企業不利。還有的施工企業擔心訂立書面合同，給勞務人員留下書面證據，造成無法否認用工關係的局面。但從仲裁和司法實踐來看，這種用工關係只需要他人的口頭證明即可得到確認，有沒有書面合同都不可能推翻用工關係。反倒是明確的書面合同便於正確區分各方的權利義務和違約事實，更易保護施工企業的利益。
利用政府主導的保險轉移部分用工風險。《建築法》第48條規定：“建築施工企業必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。”一些省市甚至規定不辦保險的工程項目不予辦理安監註冊，不得核發施工許可證。對存在勞動關係的勞動者而言，一旦發生工傷事故，工傷保險與意外傷害保險可以兼得；而對於只存在勞務關係的勞動者，則可以意外傷害保險進行賠償，減輕企業損失。施工企業一般應當可在投保前要取得勞務人員同意，將投保人約定為受益人，以減少最終理賠時的糾紛。另外，各地政府紛紛出臺了靈活就業人員的養老、醫療保險以及新型農村社會養老保險和合作醫療保險等，由個人、集體、政府合理分擔責任，引導全社會普遍參保，施工企業應善於利用此類保險分散勞務用工風險。對已經形成勞務關係的人員，鼓勵他們參加此類保險，或者以參保憑證作為勞務准入的前提，防範用工風險的發生。
把握不同類型勞務合同的法律實質。施工企業利用勞務的方式存在多樣性的特點，各種不同類型的合同會產生不同的法律後果，對性質認定會出現偏差，有時可能損害企業利益。有的勞務合同關係受民事法律調整，當事人享有充分的意思自由，如規範的勞務分包合同、加工承攬合同、運輸合同等；有的受勞動法及合同法的雙向調整，如勞務派遣合同、不規範的勞務合同；還有的因政府、司法人員的不同認識，既可能受到民事法律調整、也可能受到勞動法律調整，如僱用合同。如果某種合同關係受勞動法律調整，則意味著政府力量強力干預，企業用工成本可能大幅增加；而按照民事法律調整，則雙方有靈活協商的自由，公權力不應過分介入，勞務成本明顯降低。所以，施工企業必須對各類勞務用工的法律實質有比較正確的把握，選擇有利於已的以加工、承攬、運輸或臨時僱用等為名，應受民事法律調整的合同，以避免陷入勞動關係認定的泥潭，給企業帶來不利影響。
認真審查勞務提供商資質。《勞動合同法》和建設部的規範性文件分別對勞務派遣單位和勞務分包單位的資質問題做了明確規定，施工企業要規避風險，就必須加強對勞務提供商的資質審查、信譽能力審核，堅決杜絕以包代管，杜絕使用無資質、低素質的勞務提供商。尤其是一些包工頭私刻公章，杜撰出一些根本不存在的單位或冒用其他單位之名，要通過當地工商行政管理系統的網站查實，必要時進行函查或派人核實，防止到承擔責任時才知道勞務提供商沒有資質，從而全部承擔非法使用勞務的風險。當然，這也需要政府有關部門對私刻公章等違法犯罪行為依法進行嚴厲的處罰，從而保障經濟秩序有效運行。
嚴格監督勞務人員的工資發放。近年來以農民工工資為代表的勞務人員工資是一道高壓線，施工企業雖然已經認識到了這一風險，但仍然屢有“觸電”者，究其原因，還是對勞務提供商的工資發放情況監督不到位。施工企業不但要及時向勞務提供商結算勞務費用，還要建立相關機構或者設專人直接監督勞務人員工資發放情況，及時記錄進場勞務的具體人數和名單，工資發放時實地監督，必要時錄像保存證據；要在結算款中提取工資發放保證金，一旦出現勞務組織者逃匿，直接用工資發放保證金髮放勞務人員被拖欠工資。
保存和收集勞務用工方面的各種證據。無論勞動關係還是勞務關係，都已經進入一個契約化、書面化的時代。此時，各種證據的收集保存尤為關鍵。施工企業要儘可能得到各類勞務合同履行過程中的書面材料，包括與勞務提供商的往來信函、書面承諾、證明、錄音錄像、身份證明、資質證明等等；對於一些涉及勞務人員的管理規定，不能僅靠口頭通知、電話通知，應當儘量使其書面化，並取得對方簽字，或者由勞務人員寫出符合實際的情況說明，以備發生糾紛時舉證；勞務人員參加了各類政府主導的農村養老、合作醫療保險或者城鎮全員養老保險、靈活就業人員醫療保險的，企業要保存相關證據，也能較好地分散用工風險，應對金融危機的挑戰。