按照傳統的刑事訴訟理論,刑事辯護是指那些受到刑事控告的人針對檢控方的犯罪指控,為證明自己的無罪或罪輕所進行的辯解活動。其中,被告人通過律師或其他人的幫助而進行的辯護,屬於“辯護人辯護”;被告人在沒有其他人幫助的情況下自行實施的辯護,屬於“自行辯護”。而根據辯護人的來源,辯護人辯護又可以被區分為“律師辯護”與“非律師辯護”。其中的“律師辯護”則可以被進一步區分為“委託辯護”與“指定辯護”。
應當說,這種對刑事辯護的型別化分析並沒有什麼不當之處。刑事辯護髮生的前提確實是有刑事指控的存在,辯護的目的也是將刑事指控予以削弱或者推翻。但是,這種對刑事辯護的界定卻忽略了一個重要因素:辯護方與作為第三方的裁判者的關係。其實,刑事訴訟之所以被稱為“訴訟”,就是因為其中既要有大體上可以平等對抗的控辯雙方,也要有一種居於中立地位的裁判者。在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中,那種由控訴、辯護和裁判所組成的三方訴訟構造並不存在,而只能形成一種由刑事追訴機構與被追訴者所組成的二方構造。而這種“二方構造”並不具有基本的“訴訟形態”,而只能帶有行政處罰程式的性質。這是因為,這種
“訴訟活動”要麼根本不存在任何裁判者的參與,要麼是偵查官員、檢控官員事實上在充當著裁判者,從而使得指控者與裁判者完全合而為一了。於是,我們不得不面對這樣一個實際的問題:在沒有第三方參與的所謂“訴訟活動”中,嫌疑人、被告人所進行的申辯或防禦活動真的屬於“辯護活動”嗎?
或許,有人會認為,在指控者與裁判者合而為一的“訴訟活動”中,嫌疑人、被告人完全可以從事辯護活動,也可以提出各種訴訟主張和辯護意見,只不過這種申請和辯護一般不會發生實質性法律效果罷了。然而,按照德國法學家拉德布魯赫的觀點,“假如原告本身就是法官,那只有上帝才能充當辯護人”。換言之,在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中,被告人的辯護是不會有其存在空間的。畢竟,無論是否有辯護律師的參與,也無論這種辯護是否具有說服力,這種辯護活動都無法發揮直接的辯護效果。因為在這一“辯護活動”中,裁判者並不保持中立和超然的地位,而與案件的結局有直接的利害關係,對於被告方的訴訟主張無法保持客觀對待和認真傾聽的態度;無論是被告人還是辯護律師,辯護意見越有力量,就會與裁判者的預斷和傾向性意見發生嚴重的抵觸,最終帶來更為消極的辯護效果,而那種服從和配合的辯護方在這種裁判者面前,則會得到更大的實惠。
考慮到中立裁判者參與訴訟活動的重要性,我們將辯護做以下兩種型別的區分:在沒有裁判者參與的訴訟活動中,被告方針對刑事指控所進行的申辯活動,屬於“自然意義上的辯護”;而在中立裁判者參與的訴訟活動中,被告人及其辯護律師為削弱或者推翻刑事指控所進行的防禦活動,則屬於“法律意義上的辯護”。
當然,“自然意義上的辯護”也不失其為一種辯護活動。社會學、心理學的研究表明,任何一個有理性的人在面臨刑事指控時,都會有一種進行防禦和辯解的本能慾望,並會做出各種申辯行為。但是,在沒有中立第三方參與的情況下,這種申辯註定是不會發生任何法律效果的。畢竟,“自然意義上的辯護”很難削弱指控的效果,更不可能造成指控的推翻;提出此種辯護的被告人也有可能提出各種程式上的申請或申辯意見,但偵查人員或公訴方要麼不予置評,要麼直接駁回。
“自然意義上的辯護”的最典型樣本,莫過於嫌疑人在審判前階段所作的各種辯護活動。由於不存在中立的第三方和裁判者,無論是偵查還是審查起訴都是在公安機關或檢察機關直接控制下進行的。也無論是各種旨在剝奪嫌疑人人身自由的強制措施,還是那些可能導致嫌疑人隱私權和人格尊嚴遭受侵犯的強制性偵查行為,都是由檢察機關、公安機關自行授權、自行決定下實施的。對於辯護律師的會見、調查、閱卷以及有關變更強制措施的申請,一律都是由公安機關或者檢察機關自行作出裁決,而幾乎不可能提交中立的司法官員加以裁決和救濟。在這種帶有行政治罪性質的“訴訟”活動中,除非偵查官員、檢控官員自己願意採取某種訴訟行動,否則,無論是嫌疑人的申辯還是辯護律師的交涉,都很難發生實質性法律效果。當然,對於那些在偵查階段接受嫌疑人委託併為其提供法律幫助的律師,現行刑事訴訟法就連“辯護人”的頭銜都沒有賦予他們,而只是將它們稱為“為嫌疑人提供法律幫助的律師”。這實際等於承認這種偵查階段是不可能有“辯護人”的存在空間的,律師所進行的活動也算不上“辯護活動”,而最多不過是為將來的辯護活動所作的一點提前準備而已。
與“自然意義上的辯護”不同,“法律意義上的辯護”是指被告方在中立裁判者面前所進行的防禦和辯解活動。由於有中立的司法官員作為裁判者參與訴訟活動,被告方的所有辯護活動就有了最基本的傾聽者和審查者,作為檢控方的偵查官員和檢控官員就不具有裁判者的身份,而多多少少具有申請者或指控者的訴訟角色。由於訴訟活動具備這種基本的“訴訟形態”,被告方與檢控方就有可能成為一對“控辯雙方”,併為說服裁判者接受本方主張而進行各種抗辯和交涉活動。因此,即使是那些明顯傾向於刑事追訴的裁判者,也不會明目地張膽站在檢控方的立場上,不給被告方任何實質的辯護機會。當然,即使是在裁判者參與訴訟活動的情況下,辯護空間的大小和辯護有效性的強弱,也在很大程度上取決於裁判者獨立性和中立性的高低。而一個不具備最起碼的中立性的裁判者,或許本身就等於檢控方的延伸和幫手,都不成其為真正意義上的“裁判者”。
無論如何,要使刑事辯護活動發生實質性的效果,被告方就只能在作為第三方的裁判者面前進行各種辯護活動。事實上,辯護方無論是提出各類程式性申請,還是針對偵查、公訴、審判的合法性提出程式異議,都只能在裁判者面前進行,並直接向裁判者提出。被告人及其辯護律師所進行的所有辯護活動,只有在裁判者親自參與的情況下才具有法律上的意義。
由此可見,所謂“法律意義上的辯護”,其實就是被告方為推翻或者削弱檢控方的犯罪指控,在作為裁判者的法庭面前所作的辯解和交涉活動,其目的在於說服裁判者接受本方的辯護意見。從形式上看,辯護方通過參與刑事訴訟過程,與公訴方進行各種舉證、質證和辯論活動,從而最終達到削弱或者推翻公訴方指控的結果。但從實質上看,被告方要達到推翻或者削弱檢控方指控的目標,就必須說服作為裁判者的法庭接受其訴訟主張,從而對法庭的裁判結論施加自己積極的影響。因此,刑事辯護成功的標誌並不僅僅在於將檢控方的指控加以駁倒,而更重要地在於說服裁判者,使其在裁判結論中接受或者容納本方的辯護意見。
這種對“自然意義上的辯護”與“法律意義上的辯護”的區分,說明了建立完整的“訴訟形態”的重要性。這對我們重新思考刑事審判前程式的改革,是有重要啟發意義的。在中國刑事審判前程式中,由於不存在中立的第三方,法院基本不參與偵查和審查起訴活動,因此,所謂的“法律意義上的辯護”並不存在。今後,隨著中國司法體制改革的逐步推進,在審判前程式中構建一種司法審查機制,將是一項重大的司法改革課題。通過確保一種中立司法官員(可以稱之為“預審法官”或者
“偵查法官”)的參與,可以在那些涉及限制、剝奪公民基本權利的事項上,確立一種司法令狀主義的審批機制。這種司法審批可以適用到諸如拘留、逮捕、羈押延長、搜查、扣押、監聽等強制性偵查措施上面。同時,遇有偵查人員、檢察官剝奪律師訴訟權利的場合,律師應有權向這種司法官員申請司法救濟。例如,對於偵查人員、看守所剝奪律師會見權,對於公訴人剝奪律師閱卷權,對於有關單位或個人拒絕律師調查請求的,律師都可以向司法官員提出申請,由該司法官員釋出有關的司法令狀,以便做出強制性的命令,責令偵查人員、看守所滿足律師的會見請求,責令公訴人滿足律師的閱卷要求,責令有關單位或個人接受律師的調查取證行為,或者直接出庭作證。
這種對“法律意義上的辯護”的重新界定,對於重新構建律師的職業倫理,尤其是重新調整辯護律師與法院之間的關係,也具有重要的理論指導意義。在現行刑事司法制度中,刑事法官並沒有將辯護律師視為“法律職業共同體”,對其訴訟權利要麼採取不聞不問的態度,要麼進行直接的限制或剝奪。應當說,如何促使法院尊重辯護律師的辯護權,理性地看待辯護律師的辯護意見,這確實是一個值得關注的重要問題。但不容忽視的是,辯護律師不尊重法庭,沒有將刑事法官當做需要說服和對話的一方,甚至採取一種“政治演說式的辯護”,將法庭當做一種向公眾發表觀點的場所,這也是一種十分危險的傾向。這會導致本方的訴訟主張不被採納,也無助於維護委託人的合法權益。需要強調的是,刑事辯護的目的不僅僅在於發表本方的辯護意見,而更在於說服法官接受這種辯護意見。為了有效地與法官展開法律對話,辯護律師應當遵守一種特殊的職業倫理。具體而言,辯護律師應當對法庭保持基本的尊重,而不能有藐視法庭的言行;辯護律師應當始終面向裁判者進行有理有據的申辯和論證,而不應面向旁聽者發表演講;律師應當通過法庭這一途徑表達本方的辯護意見,而不應將正在爭議的案件訴諸新聞媒體,不應通過社會輿論對司法裁判者施加壓力;辯護律師應當使用與法官相同的理論、案例、政策和思維方式,來形成本方的辯護思路,如可以援引最高法院法官的學術觀點,援引最高法院指導性案例對相似案件的裁判理由和裁判結論;對法院的裁判不服,辯護律師可以通過審級制度向上法院提出上訴,爭取在審級制度範圍內獲得有效的司法救濟……