法律事務年終總結

　　隨著權利意識的覺醒、現代社會的法制化和民主化,人們日益傾向於通過司法機構來解決糾紛,司法成為了保障民眾權利、實現社會正義的最後一道防線。下面由小編為大家整理的，希望大家喜歡。

　　篇一

　　一、歧視、性別歧視的概念

　　歧視中的“歧”，是指差異、不同，歧視即區別對待，歧視的原意可以是褒義的，體現為正確看待差異的能力，即人所具有的洞察力;可以是中性的，體現為製造區別或差異，即人能夠辨別差異的能力;可以是貶義的，體現為在待遇中表現偏見，即不合理的不同對待或不合理的相同對待。

　　“歧視”指基於一系列與人們的潛能或能力無關的因素存在的不公平對待。2005年為北京世界婦女大會的召開而編寫的《英漢婦女與法律詞彙釋義》中，將歧視解釋為：由於某些人具有的某些天生的特徵，或強烈的信仰，或個人身份，諸如人種、種族、性別、年齡、宗教或性傾向等，而予以不公平的待遇或剝奪其權益。人類的發展潛能因歧視而受到抑制，人類的自由因歧視而無法實現，然而，導致歧視的“因素”或“特徵”卻難以改變。歧視無視人的努力、打擊人的進取、致使被歧視者感到侮辱和無能為力。其後果是損害機會平等和待遇平等，導致和強化不平等。相對於整個社會而言，歧視的危害性更加嚴重。歧視造成人類資源的巨大浪費，“人的才能和人力資源的浪費對生產力、競爭力和整個經濟具有不良影響;社會經濟不平等加劇，社會合力和團結遭受侵蝕，政治穩定受到威脅。”①與性別相關的歧視，被稱作“性別歧視”，指基於人的生理性別或社會性別而產生的歧視與偏見。這個詞起源於上世紀60年代的美國，泛指一切歧視女性的態度和做法。當時的研究表明，一切被視為與男性有關的特點及事物都被看作是有價值的、規範的，而與女性有關的一切則被貶值，被認為是偏離常規的。這種對於男性及女性的不平等的社會認識，使性別歧視作為一種強大的勢力得以在不同的國家和地區延續。對於美國社會中的非洲裔、拉美裔及亞裔婦女來說，性別歧視主義與種族主義及其他歧視性的意識形態與做法結合在一起，無疑是雪上加霜。美國黑人女權主義者Bellhooks指出：“性別歧視主義之所以是重要問題並非在於它是所有其他壓迫的基礎，而在於它是人人都曾經歷過的統治的實施。”[1]《消除對婦女一切形式的歧視公約》中，“對婦女的歧視”一詞作了比較明確的解釋，即基於性別而作的任何區別、排斥或限制，其影響或目的均足以妨礙或否認婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎上認識、享有或行使在政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他方面的人權和基本自由。

　　由此可見，對性別歧視可有如下理解：

　　首先，性別歧視是基於性別的不公正待遇。性別歧視，是以性別作為決策的唯一標準，而對個人的自由意志與奮鬥不予考慮。由於生理性別與生俱來難以改變，且與個人的努力無關，所以，基於性別的歧視是不公正的。

　　其次，性別歧視源自觀念。內心的想法或觀念可以是不道德的，但不足以構成違法，因此歧視並非一定違法。只有在歧視以一定形式表現出來時，當歧視的觀念被付諸實施時，當歧視行為產生了具體的侵害後果時，歧視才有可能構成違法。

　　第三，構成違法的性別歧視，需要有法律的明確規定。

　　由於我國目前並未從法律角度界定“歧視”的內涵，“歧視”

　　尚未成為正式法律用語，因此以“歧視”為理由提起的訴訟常常難以得到法院的支援。這一方面說明我國應儘快制定反“歧視”法律規範，明確“歧視”的含義，另一方面也說明，即便歧視本身缺乏法律明文界定，無法構成違法，分析、界定、辨別歧視仍是非常重要的，因為只有承認歧視的存在，認識歧視的危害，才有可能從立法、司法等多角度預防和反對歧視。

　　第四，有些行為的危害性顯而易見，但其背後隱藏的觀念、思想根源卻比較難於識別，比如性騷擾、家庭暴力。性騷擾是指有性色彩的行為以及其他以性為目的的行為，這些行為損害了人的尊嚴，對接受一方來說是不受歡迎的、無理的、冒犯性的。家庭暴力是指發生在公共生活和私人生活中，對家庭成員造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何暴力行為，以及威脅、強迫或任意剝奪自由的行為。性騷擾、與性有關的家庭暴力的背後隱藏的就是性別歧視。

　　第五，性別歧視表現為不合理的區別待遇和不合理的相同待遇。由於男女兩性在生理上的不同，性別歧視既包含直接對某一性別的不利待遇，如拒絕招收男性幼兒教師;也包括無視性別差異的不合理的相同待遇，如要求哺乳期的婦女同男性一樣加班。

　　第六，性別歧視有時表現為慣例。《歐洲聯盟非歧視指令》規定，如果某項慣例不能被證明是為了促進合法的目的、適於實現該目的，並且對於實現該目的是必要的，則適用該慣例構成歧視;如果某項慣例不具有合法的目的，並且在所使用的手段和所追求的目的之間不存在合理的比例關係，適用該慣例同樣構成歧視。例如，1985年英國的一個案例：一位擁有英國永久居住權的已婚婦女起訴英國移民局，因為按照規定該婦女的丈夫———一位巴基斯坦男性，不得來英國與妻子團聚。但移民局又同時規定，如果丈夫在英國擁有永久居住權，他的妻子則可以赴英國與丈夫團聚。

　　歐洲法院判決英國移民局的規定屬於性別歧視和種族歧視。在此案件中，英國移民局無法證明其規定的目的合法，也無法證明其手段是必要的②。

　　第七，反對性別歧視，並非將性別對立。雖然從總體上看，女性受歧視的現象遠遠多於男性，但反性別歧視並非將兩種性別對立，而是將兩種觀念對立。女性可能是性別歧視的受害者，也可能是性別歧視的加害者。歷代中國婦女中頑固維護男權統治的代表不在少數，而男性為維護性別平等，特別是為爭取女性平等權所作的努力更是有據可查。

　　二、性別歧視的學理分類

　　***一***以表現方式為劃分標準，性別歧視可分為直接歧視***顯性歧視***與間接歧視***隱性歧視***直接歧視是指任何人與另一個不同性別、不同婚姻狀況或沒有懷孕的人比較，在同等情況下，該人受到、已經受到或可能受到比他人差的對待。例如，僱主聘用一個人而不聘用另一個人僅僅

　　是考慮後者的性別，即對後者構成就業歧視;又如，僱主給予合法結婚的婦女分論文標準格式範文娩福利而拒絕給予單身懷孕者同樣福利，構成婚姻狀況歧視;再如，分娩前或分娩後被僱主解僱，構成懷孕歧視。上述歧視均與性別有關，且“基於性別”的理由表現明顯，因此屬直接的性別歧視。這裡的“另一個人”，可以是實際存在的某個人，如同事;也可以是一個假定的人，比如僱主表示：“如果你是男性我就錄用你”，所指的“男性”是假定存在的人。中國某航空公司武漢有限責任公司公開招聘“空中乘務員25名”③：招收物件為“女性，未婚，大專以上學歷，年齡不超過23週歲，英語水平相當於國家四級標準……”，招收條件：“身體健康，五官端正，體形勻稱、氣質良好;身高162—172釐米，雙眼矯正視力0.5以上。”該則啟示含性別歧視、婚姻狀況歧視、身高外貌歧視等等，類似招聘啟示並非鮮見。間接歧視是指表面上看似中立的規定或標準，將使某不同性別、不同婚姻狀況的人或懷孕人士處於與他人相比不利的地位。表現為向所有人施以統一的條件或要求，但實際上並無充分理由需要加上該等條件或要求。因此，中性的做法如果對特定主體產生特定影響，屬於歧視。例如，某女士因懷孕無法超時工作因此受到僱主懲罰，其做法構成間接歧視。

　　直接歧視與間接歧視是性別歧視最主要的兩種區分形式，有些國家或地區***如歐洲聯盟指令***的法律條文明確界定了這兩種歧視的概念，要求原告方在訴求中必須明確指出遭受的是哪一種形式的歧視。

　　直接歧視與間接歧視的差別在於：

　　1.直接歧視具有顯而易見的特徵，即顯性歧視，需要具備形式要件***明示的檔案、帶歧視內容的招聘廣告或解聘通知等***;間接歧視則常以中立的面目出現，因而為隱性歧視。

　　2.直接歧視中原告方需要證明：原告與其他處於相同情形下的人相比是否受到了較差的對待，較差的對待與歧視所禁止的理由之間是否有因果關係，較差的待遇是否是不公正或不合理的;間接歧視中原告方需要證明：原告訴求是針對何種慣例或實踐提出的，這種慣例是否給受法律保護的群體造成了不合比例的不利影響，採用這種慣例是否有合法理由。以“間接歧視”為由的訴求，常常帶有公益訴訟的性質，它所挑戰的是社會公認的、似乎是合理的慣例或實踐，因此反對間接歧視案件的勝訴，常會使許多人受益，甚至會對社會變革起到推波助瀾的作用。

　　3.在法律明確規定“禁止歧視”後，直接歧視很容易轉化為間接歧視，以隱蔽的方式規避法律制裁。由於性別歧視問題業已引起社會的關注，在招錄公務員時，各機關單位明文規定只招男生或女生的情況與從前相比有所減少。但這並不能真正限制錄取單位對應試人員的性別歧視，錄用單位可以通過內部控制，以性別以外的其他理由***性格、適應能力、綜合素質等較為抽象的標準***拒絕錄用某一性別的人員。這種隱性歧視比顯性歧視不僅更難判斷、舉證，而且比顯性歧視有著更大的危害性———由於對錄用單位的性別要求不知情，一些應試人員因此浪費了時間、精力甚至失去了考取其他單位的機會。

　　***二***以歧視者的主觀目的為標準，性別歧視可分為非目的性歧視與目的性歧視非目的性歧視是指沒有歧視的主觀故意，是個人意識的自然流露。非目的性歧視可能出於偏見，偏見是指以刻板印象的方式對人、物、環境所做的判斷，即對某一類人、物、環境形成刻板印象在先;對於屬於該類的某個***些***人、物、環境基於刻板印象作出評價性判斷在後，而其中所謂“刻板印象”就是一種簡單化的、未加證實的概括[2].如認為農村來的保姆不如城市保姆講衛生;女學生的思維沒有男學生周密等。

　　目的性歧視是指出於歧視的目的，具有主觀歧視的故意。具有主觀故意的歧視有些是顯性歧視，有些是隱性歧視。例如，限制女性競聘者競聘職位，同時避免被控“性別歧視”，招聘單位規定參加競聘人員的身高無論男女必須超過 1.65米，或在明知女性競聘者較多從事行政事務性工作的情況下，要求競聘者必須有常年實踐部門工作經驗等。

　　目的性歧視又被稱為“歧視性的做法”***discriminatory prac-tice***④，指施加一項要求或條件而導致歧視後果，或假如被施加該項要求或條件的人並非全屬同一性別，可能導致歧視的情況。目的性歧視的所謂 “目的”，可能是經濟利益，如因女性從業人員的假期比男性多而拒絕招聘女性;也可能是出於管理的需要，如為保持本單位一定的男女比例。

　　***三***以歧視者的態度作為劃分標準，性別歧視可分為善意的歧視、中立的歧視、惡意的歧視善意的歧視：此類歧視在表現形式上非但沒有惡意，許多時候是以善意的面孔出現，或的確出於善良的本意而作出，因而難於辨別。如規定女性退休年齡比男性早的理由是照顧女性;讓女性更多地從事內勤、祕書等輔助工作的目的是發揮女性耐心、細緻的特長;將更多的培訓學習機會賦予男性的原因是便於女性更好地照顧孩子和家庭……在這些關心與照顧的背後，女性自身的能力、平等競爭的機會、選擇的自由被輕而易舉地剝奪了。並非所有的女性都甘於受到這些“照顧”，並非接受這些照顧的結果都是使女性獲益，雖以“照顧”為名，仍然屬於“溫和而善意”的歧視。“男人更可能以家長的態度對待女人。另外，男人可能會說，女人實際上才是真正的主人，而男人只是她們忠實的僕人，或者，換句話說，女人的生命受到的呵護遠大於男人。這一虛假的騎士精神其實是女人經濟上依附於男人的另一面。”[3]可見，善意的歧視實際上加固了女性的“弱者”、“附屬”地位，女性因此被排斥在主流領域之外。

　　中立的歧視：以“超性別”的面目出現的性別歧視。以香港平等機會委員會訴香港教育署長案為例⑤：1978年，香港通過了一項法令，其中要求在教育中依據性別實行配額制，確保男生和女生獲准進入某些初中的比例為1：1.這一看似中立的規定暗含性別歧視的內容，因為總體上女生在考試中成績較為優異，並較男生考得更好，但由於配額制的作用，在相同分數情況下男生可以進入這些初中而女生卻不能。目前的法律、規範大多以中立的面貌出現，但表面的中立只是形式上的平等，而非實質上的平等。

　　惡意的歧視：以惡意的態度甚至暴力的形式出現，如性騷擾、家庭暴力。如前所述，性騷擾是性別歧視的一種形式，是通過性行為濫用權力，在工作場所、學校、法院和其他公共領域欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓制和侮辱其他人的行為。最初的性騷擾主要指在職場中男性上級或同事對女性下級或同事作出的不受歡迎的與性有關的行為。力量的強弱懸殊或地位的明顯不對等，導致受到性騷擾的女性常常難以維護自己的權利。目前性騷擾的涵蓋範圍不限於工作場所，而是擴大至所有不受歡迎的與性有關的行為。家庭暴力則是發生在私領域中的侵害行為，一部《不要和陌生人說話》的電視劇，首次將以家庭暴力為表現形式的性別歧視揭露出來，引起了很大社會反響。

　　***四***以歧視的行為性質為劃分標準，性別歧視可分為區別性歧視、排除性歧視和限制性歧視⑥區別性歧視，是指將男女並非必要地區別對待，這種區別，或“隔離”，本身就是歧視。在幼兒手工課男女生分開，男孩子玩拆裝玩具遊戲，女孩子玩給布娃娃做衣服的遊戲，這種區分並非必要，且區分的結果是在用社會固有觀念影響和教育下一代，沒有根據幼兒需要給予他們選擇的機會和自由，這就是歧視。我國南方某省下崗再就業培訓中心，將受培訓者按性別分開，給男性開設計算機、經濟管理、家用電器維修等課程，給女性開設縫紉、美容美髮、家政服務等課程，這種基於性別的區分，同樣是歧視。

　　排斥性歧視，是指在某一領域、某一崗位、某一階段等特定背景下，排斥某一性別的參與。19世紀末，澳大利亞律師界排斥女性從事律師行業，認為“准許婦女進入職業領域所導致的混亂而產生的力量遠遠大於人性的力量”，“在醫學院，女生參加男女混合解剖課程是不合適的;在法學院，女生參觀一個陳屍所或者一個刑事法庭是不合適的，”

　　因為“沒有女生的情況下，身體和身體的各個部分可以被看作抽象的，女生在場似乎它們就成了有生命的，似乎女生對它們的研究會帶有一種性、低階、不規矩的感覺”[4].可見，社會對女性職業者的排斥完全基於性別因素和性別角色定位。我國也曾多次討論“婦女階段性就業論”，認為婦女在生育後應當回家相夫教子，一方面保證丈夫安心工作以穩定家庭，更重要的是讓出部分職位給待業人員以穩定社會。

　　家庭乃至社會的穩定均以女性階段性失去工作為代價，而非女性自願，這同樣是基於性別的歧視。

　　限制性歧視，又稱“優惠性歧視”，這裡的“優惠”，是指對特定人的優惠***或優先***，構成對其他人的限制性歧視。

　　以男性勞動強度大或其他理由使男性工資高於女性，以男性工作時間長或其他理由優先為男性臨時工辦理養老保險，這些看似優惠男性的政策實際上構成了對女性的歧視。

　　***五***以造成歧視的誘因作為劃分標準，性別歧視可分為單向歧視和交匯歧視單項歧視指僅僅基於一個因素而形成的歧視，如基於性別的歧視。

　　交匯歧視指基於兩種或兩種以上的因素而形成的歧視，如基於性別、種族、階級、年齡、性傾向、健康等因素而形成的歧視。19世紀美國黑人女權主義者首次對上述兩種歧視進行了區分。針對美國白人女性基於她們自身經歷的單一性別歧視體驗的侷限性，黑人女性指出了白人女權主義者的教條主義特徵和弊端，提出黑人婦女正在遭受交匯歧視。黑人女權主義者認為，她們正遭受來自種族和性別的雙重歧視，法院、白人女權主義者和民權思想家們既否認她們境遇所獨有的混合性，也否認她們的體驗對於女性和黑人這個更大的群體而言的核心意義，她們被置於女權主義者和黑人解放主義者日程表的邊緣。由於當時“女性的權利就是人權”的口號已為社會所認可、為法律所規範，黑人女權主義者為爭取同樣的權利提出了“難道我們不是女性嗎?”的質問[5].***六***以性別歧視的行為性質作為劃分標準，性別歧視可以分為法律上的歧視和事實上的歧視法律上的歧視包括歧視性的法律條款和具有歧視效果的法律條款，前者如“只有男子享有選舉權”“只有兒子享有繼承權”;後者如在勞動市場規則中缺乏對懷孕的保障性內容，缺乏針對女性佔多數的臨時工強制辦理保險的規定等。

　　事實上的歧視包括不平等的待遇和不平等的機遇，前者如限制女童接受教育的傳統障礙、限制婦女參軍的社會和文化障礙等;後者如婦女進入高層管理職位的機會不平等、婦女任職機會不平等。

　　另外，以性別歧視存在的領域作為劃分標準，性別歧視可能存在於婚姻家庭領域、教育領域、勞動領域等等。

　　三、性別歧視的例外

　　***一***積極措施積極措施***或稱為積極行動、暫時特別措施、肯定性行動、平權行動***，是在不平等的現實狀況下對明顯處於劣勢的群體給予的一種特殊照顧的措施。《消除對婦女一切形式的歧視公約》規定：締約各國為加速實現男女事實上的平等而採取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導致維持不平等的標準或另立標準;這些措施應在男女機會和待遇平等的目的達到之後，停止採用。締約各國為保護女性而採取的特別措施，不得視為歧視。

　　有學者將其稱為“反向歧視”[6]，本人認為不妥。理由是：歧視目前已被公認為是貶義的，構成歧視至少是不合理的。所謂的“反向歧視”，其實只是一種臨時措施，不符合通行的關於歧視的界定。“反向歧視”的說法容易讓人誤解為另一種形式的“歧視”，不利於積極措施的推行。在歐洲法的一個案例***Kalanke V. City Bremen***中，德國人Kalanke先生申請某市政府中的一個崗位，該崗位中女性佔少數。

　　在同等條件下，招聘單位決定僱傭另一位女性。Kalanke先生認為這是反向歧視，即為了照顧婦女而侵害了他的權利。

　　歐洲法院認為，在平等條件下，如果某領域、某行業女性佔少數，用人單位應該優先錄用女性，這並不表明排斥對男性的考慮，所以不違反歐盟聯盟指令⑦。

　　***二***真正的職業要求在就業領域，“真正的職業要求”不構成歧視。例如，歐洲聯盟非歧視指令中規定，表面上看似中立的規定或標準，如果“這種規定、標準或者實踐是基於合法目的且有客觀的法律理由，並且實現該目的的手段是必要的和適當的”，即便這些規定或標準會造成事實上的不平等，不屬於“歧視”⑧。據此，歐盟成員國可以作出如下規定：基於有關***性別、種族、宗教等的***特徵的區別對待不構成歧視，如果由於有關的特定職業活動的性質或者從事該職業的環境，該特徵構成真實的和有決定性的職業要求，而其目的是合法的並且該要求是合比例的。其他國家和地區也有類似的規定。具體而言，真正的職業要求，或者說特定性別成為某項工作的必要條件，包括如下情形：

　　基於生理特徵的需要。如招聘演員飾演男性角色，或招聘男性舞蹈演員。由於該項工作承擔者的性別成為工作的必要條件，因此選擇性別不存在就業歧視。但基於生理特徵不包括體力和精力，認為男性體力比女性充沛或精力比女性旺盛而招聘男性，構成性別歧視。

　　基於保障隱私的需要。如果某項工作要求從業者與男性有身體上的接觸，或從業環境中有男性裸體，男性要求避免女性在場的理由是合理的。在敬老院中，老年男性指定男護工提供護理服務不屬於性別歧視。

　　基於工作性質的需要。某項工作沒有可能提供女性生活的必要設施或居住環境，或在特定的法律及習俗環境下，女性無法完成該項工作，如被派往特定少數民族或政教合一的國家工作，女性行為可能因當地傳統或法律規定受到限制，無法正常完成工作，此種情況下招收男性工作者不屬於性別歧視。

　　上述對女性構成歧視的情況同樣適用於對男性的歧視。

　　***三***構成不合情理的困難香港的《殘疾歧視條例》規定，構成“不合情理的困難”

　　的情況，不認為是歧視。“在決定什麼構成不合情理的困難時，須考慮有關個案的所有情況，包括：向任何殘疾人士作出的處所提供的合理程度;可能帶給任何有關人士的利益或令其蒙受的損害的性質;有關人士的殘疾的影響;及聲稱有不合情理的困難的人的財政情況及其所須付出的估計開支***包括經常性開支***款額。”例如，有殘疾人控告某建築物無輪椅專用通道，若重新修建殘疾人專用通道花費金額過高，或無可能性，建築物擁有者可以不合情理的困難為由予以抗辯。

　　值得注意的是，以“不合情理的困難”作為被控歧視的抗辯理由，僅限於殘疾歧視，性別歧視不存在“不合情理的困難”之抗辯理由，可以理解為：在男女性別平等的問題上，不得以經濟因素作為免除歧視應承擔責任的理由。

　　篇二

　　一、第三人撤銷之訴的適格主體誰可以成為第三人撤銷之訴原告和被告是第三人撤銷之訴的一個基本問題，因為這關乎第三人撤銷之訴能否正常執行。首先是第三人撤銷之訴的原告。依據《民事訴訟法》第56條第3款的規定，能夠提起第三人撤銷之訴的適格原告僅限於原訴訟當事人以外的有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人。對於有獨立請求權的第三人而言，由於其對的訴訟標的有獨立的請求權，因而其既可以提起參加之訴，又可以另行起訴。如果有獨立請求權第三人對原判決當事人的一方或雙方提起一個新訴，那麼基於判決的相對性，此時就無需用該制度再撤銷原判決，故也不存在第三人撤銷之訴原告適格問題。所以，除非其因故不能參加原訴，自願選提起擇撤銷之訴，從而成為第三人撤銷之訴的原告。也就是說，對於有獨立請求權的第三人來說，法律已經規定了常規的救濟程式，第三人撤銷之訴只不過是一種額外的救濟方式。因而，筆者認為，在擁有常規的救濟程式的情況下，沒有必要再賦予其這種救濟。與有獨立請求權的第三人相較，由於其與訴訟標的並無獨立的請求權，但卻與案件的處理結果有法律上的利害關係，筆者認為，其能否作為提起第三人撤銷之訴的提出主體，法律給予以更多的限制。因為在我國，無獨立請求權第三人被分為輔助型第三人和被告型第三人。對於輔助型第三人，其主要通過申請參加訴訟，輔助一方當事人進行訴訟，因而不承擔實體的義務，故此類第三人不能提起第三人撤銷之訴。而被告型第三人主要是依照法院職權追加來參加訴訟，因而有可能承擔具體的義務，所以只有被告型第三人在因不能歸責於本人的事由未參加訴訟，可以對損害其民事權益的生效判決、裁定、調解書提起第三人撤銷之訴。其次是第三人撤銷之訴的被告。關於第三人撤銷之訴的被告，應當是原判決、裁定、調解書中的雙方當事人。因為第三人需要撤銷的內容基本上與原訴中認定的事實有關，因而應將原訴中的原、被告列為撤銷之訴的被告。如果原訴訟中有第三人，那麼不管該第三人是有獨立請求權第三人還是無獨立請求權第三人都應作為被告。因為如果該第三人是有獨立請求權第三人，由於其主張了實體權利，無論第三人是否敗訴，都涉及他的實體權利，故其應當作為被告。而若是無獨立請求權第三人，因為其在原訴中的地位實際上就是被告，因此在第三人撤銷之訴中，也依然應當作為被告。

　　二、第三人撤銷之訴的客體根據我國民訴法第56條第3款的規定可以看出，第三人撤銷之訴的客體為己經生效的判決書、裁定書和調解書的部分或全部內容。對於判決，作為撤銷的客體基本上不存在爭議。而將調解書納入可撤銷的物件雖然是我國第三人撤銷之訴的一大特色，但卻是十分有必要的。這是因為調解也是我國審判活動的一種方式，而且調解書與判決書具有同等的法律效力。至於裁定，根據張衛平教授的觀點，無論是有必要通過第三人撤銷之訴予以撤銷的裁定，還是那些直接侵害第三人民事權益的錯誤裁定，都沒有利用第三人撤銷之訴的必要。因為對於前者，這些裁定多為程式事項的裁定，第三人可以直接請求法院撤銷或改變，無需通過第三人撤銷之訴的方式加以撤銷。對於後者，及時這些裁定錯誤，也不會發生實質上的侵害結果，因此也無撤銷的必要。值得思考的是，作為商事爭議領域中重要糾紛解決方式的仲裁能否作為第三人撤銷之訴的客體?在仲裁裁決書或仲裁調解書的部分或者全部內容損害了第三人的合法權益時，是否也可以賦予第三人提起撤銷之訴的權利?就目前法律對仲裁的相關規定來看，我國的仲裁法只規定6種情形下，仲裁的當事人可以撤銷仲裁裁決，但這並不包括第三人。如果仲裁的雙方當事人惡意串通來侵害第三人的權益，在仲裁未進入執行階段前，第三人是無法通過提出異議或申請撤銷的方式來維護自己的權利。因此，筆者認為，應將仲裁納入第三人撤銷之訴的客體，畢竟通過仲裁所做出的仲裁裁決書和仲裁調解書也具有相應的法律效力。

　　三、第三人撤銷之訴的審理範圍關於第三人撤銷之訴的審理範圍，民訴法並未做出直接規定。依照民訴法第56條的規定，法院在審理第三人撤銷之訴時，主要審理的是原判決、裁定或調解書中對第三人部分或全部不利的內容。但司法實踐中的做法卻顯示，司法部門的審理範圍是重新對第三人與原訴當事人之間，以及原訴當事人之間的實體權利義務範圍作出裁判。這不僅無法保障原審裁判效果的固定，不利於第三人與原訴當事人之間的權利義務分配，而且還可能導致第三人通過濫用起訴權來使原訴當事人之間的權利義務關係無法達到穩定，從而讓爭議遲遲不能解決。筆者認為，第三人撤銷之訴的審判範圍應限定在第三人合法權益受到侵害的範圍之內，而不包括原訴當事人之間的與第三人無關的部分。因為第三人撤銷之訴的目的就在於通過撤銷或變更原裁判、裁定或調解書中對第三人不利的部分，來規制原訴當事人以虛假訴訟、惡意訴訟等方式來侵犯第三人合法權益的行為。因此，在第三人提起該訴訟時，無須全盤否定原判決的效力，只要取消與第三人利益受損部分即可。至於原訴當事人之間的權利義務關係，除有利於審理第三人撤銷之訴外，只要不涉及第三人，法院就沒有對其進行審查的必要。這也是節約司法資源，提高訴訟效率的價值追求。當然，如果第三人是對原判決的全部提起撤銷之訴，那麼該訴訟的審理範圍就應為整個原判決，被撤銷後法院所做出的判決應及於原訴當事人和第三人。如果第三人只是對原判決的部分提出撤銷之訴，那在原判決不可分的情況下，新判決所確定的權利義務關係必然使得原判決歸於無效。若原判決可分，則新判決應僅限於撤銷部分，該取消部分對原訴當事人不發生效力，原訴當事人繼續受原判決的剩餘部分約束。

　　四、第三人撤銷之訴的配套制度首先是第三人撤銷之訴的救濟制度。民訴法在第56條第3款中對第三人撤銷之訴的法律效力作出了規定，即“人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書;訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”由此可以看出，第三人撤銷之訴提出後，經過受訴法院在形式和實質兩個要件方面的審查，會出現兩種結果：

　　一是不符合法律規定的要求，應予以駁回。此時，原判決產生既判力。二是符合法律規定的要求，由此引發第三人撤銷之訴程式的啟動，以原訴當事人為被告，進入實質審理階段，最終由法院判決撤銷或變更原判決。需要注意的是，既然民訴法規定了第三人撤銷之訴的法律效力，那麼撤銷之訴的判決能否上訴或者再審呢?對此，我國民訴法並未規定相應的救濟方式。但根據法國和我國臺灣地區民事訴訟法的規定可以看出，

　　二者都允許對第三人撤銷之訴的判決提出上訴。這主要是因為第三人撤銷之訴相對於第三人而言是第一次救濟，如果不給其上訴的機會，必然會侵犯其審級利益。而且從訴的角度來看，第三人撤銷之訴對於第三人和原訴當事人都是一個新的、獨立的訴訟，這既不同於二審，也不屬於再審。因此，雙方當事人當然可以提起上訴，且第三人撤銷之訴應以普通程式進行審理，實行兩審終審制。既然第三人撤銷之訴可以上訴，且與再審程式各自獨立，那麼作為審判監督的再審當然可以適用於第三人撤銷之訴，原訴當事人和第三人都可以申請再審。其次是第三人撤銷之訴的懲罰機制。我國民訴法第112條對原訴中的虛假訴訟、惡意調解從處罰的角度來對第三人的合法權益加以保護，第三人撤銷之訴也是為了保護第三人，但法律卻忽視了對原訴當事人因第三人撤銷之訴而可能受到的權益侵害的保護。因為第三人撤銷之訴是對已生效的法律關係的重新裁判，這必然會事關原審既判力的穩定以及原訴當事人的利益，一旦被第三人濫用，可能會造成嚴重的後果，影響程式的***。因此必須要建立對第三人濫用撤銷之訴的配套機制。對此，一方面可以要求提出撤銷之訴的第三人提供訴訟擔保。在法院經審查認為可以立案審理的，責令第三人向法院提供財產以保證第三人撤銷之訴的順利進行。一旦查處第三人濫訴，該財產則被沒收，或者賠償給由此訴訟造成的原訴當事人的損失。另一方面，可以借鑑法國的做法，通過***和損害賠償金的方式對其進行懲罰。對於撤銷之訴沒有理由或僅以拖延執行為目的的，可以根據情節的輕重予以***。而損害賠償金，則可以根據原訴當事人所造成的損失來決定。

　　篇三

　　第一、發揮刑法的謙抑性，為自貿區發展提供充足空間。在自貿區建設中，與刑法補充性價值相吻合的一項制度便是負面清單制度。所謂負面清單制度，大體是指，一國政府將禁止或限制的行業、領域、產業、管理、業績等同一列於清單之上，凡在清單之上的，不適用國民待遇原則，不在政府許可範圍內。凡在清單之外的，政府不予限制，可以自由進入。具體講，就是根據《中國***上海***自由貿易試驗區外商投資准入特別管理措施***負面清單******2013年***》所列明的產業，對在負面清單之內的領域，實行核准制，對於清單之外的領域，實行備案制。具體到上海自貿區來講，就是說，在刑罰的適用上，也應相應適用謙抑性原則。具體的體現便是，上海市檢察院在2014年11月3日出臺了《上海檢察機關涉中國***上海***自由貿易試驗刑事法律適用指導意見***一***》，《意見》指出，除法律、行政法規明確禁止或規定須經過批准或許可者，行為人在自貿試驗區內從事負面清單規定之外的業務，一般是不認為構成非法經營罪。實踐中，在2014年11月3日，上海市人民檢察院召開新聞釋出會，通報自貿區成立以來相關事實情況，其中檢察機關指出，在涉及自貿區的相關刑事案件時，不僅要懲治相關犯罪情況，而且更重要的還要正確把握好寬嚴相濟、平等保護市場主體的刑事政策，審慎地運用好刑法這一手段，提高對自貿區創新內容的，以進一步推動自貿區的大膽創新的進步。第二、發揮刑法的嚴厲性，為自貿區進步劃定安全底線。刑法具有嚴厲性。所謂刑罰的嚴厲性，是指刑法在懲罰手段上的嚴重性。違反一般部門法一般會給予賠償損失、行政拘留等處罰。但是違反刑法的直接後果就是適用刑罰。刑罰是最嚴厲的懲罰方法，小至罰金、沒收財產，大至無期徒刑、死刑。

　　正是基於刑罰手段的嚴厲性，刑法才成為保障自貿區發展的一把利劍，一根長矛，一面堅盾。第三、刑法具有嚴厲性。所謂刑罰的嚴厲性，是指刑法在懲罰手段上的嚴重性。違反一般部門法一般會給予賠償損失、行政拘留等處罰。但是違反刑法的直接後果就是適用刑罰。刑罰是最嚴厲的懲罰方法，小至罰金、沒收財產，大至無期徒刑、死刑。正是基於刑罰手段的嚴厲性，刑法才成為保障自貿區發展的一把利劍，一根長矛，一面堅盾。第四、我們不僅要促進自貿區的發展，鼓勵新鮮事物的進入，為當前的各項改革帶來鮮血液，但是並不是無節制、無限度的，相反，要有原則、有底線，我們最後的、最根本的原則和底線就是要有利於自貿區建設，有利於金融市場秩序，有利於全國深化改革的大局。什麼是最有效的手段呢?法治是治理國家的最好方式，刑法是一切法律最後的保障法，是一切法律最後的救命稻草。對於不利於自貿區建設的一切事物，對於不利於金融市場秩序的一切事物，對於不利於全國深化改革大局的一切事物，必須堅決、徹底、毫不留情地予以嚴厲打擊，保證上海自貿區建設的順利開展，保證金融秩序的穩定，保證全國深化改革的大局!第五、自貿區的建設過程中完全可能成為各種犯罪滋生、蔓延的肥沃土壤，舉例來說，比如走私罪。自貿區以“一線全面放開，二線安全高效管住”為管理模式，自貿區裡的企業可以先將貨物運境，之後才辦理進境備案，以及自貿區海關較其他區域較寬鬆的監管態度，令走私犯罪變得更加方便、快捷，且由於上海位於長三角地區，經濟較發達，輻射範圍廣，使後續走私和非關口走私變得更加難以查處，所謂後續走起，根據刑法第一百五十四條之規定，是指:

　　***1***未經海關許可並且未補繳應繳稅額，擅自將批准進口的來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、製成品、裝置等保稅貨物，在境內銷售牟利的;

　　***2***未經海關許可並且未補繳應繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內銷售牟利的。所謂非關口走私，根據刑法一百五十五條之規定，是指:

　　***1***直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的;***2***在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的。這無疑加大了海關工作的難度，為走私犯罪帶來巨大隱患。

　　第六、自貿區建設以來，據統計，檢察院共辦理涉自貿區各類刑事案件55件68人;其中受理批捕20件24人，受理起訴35件44人，涉及逃匯、職務侵佔、合同***、票據***、信用卡***、銷售假冒註冊商標商品等罪名，還辦理了與自貿區內貿易、金融領域相關聯的案件。與之相似的是，近來，廣東省檢察院出臺了《關於服務保障中國***廣東***自由貿易試驗區建設的若干意見》，提出了要服務保障自貿區建設的方向和路徑，強調要為自貿區的治理體系和治理能力現代化提供司法保障，全力營造和諧穩定的社會環境、競爭有序的市場環境、廉潔高效的政務環境和公平正義的司法環境。

　　第七、發揮刑法的補充性，為自貿區創新展現足夠機會。刑法具有補充性。刑法的補充性是指，刑法不能主動積極地涉足某項法律關係，只有當其他部門法無法保障某項權益時，才由刑法保護;只有其他部門法不足以懲罰某種危害行為時，才由刑法保護。這是有刑法的嚴厲性做決定的，也符合現代刑法的輕刑化趨勢，以及當今世界自由化的價值判斷。改革的腳步一如既往，奮鬥的號角始終如一。自貿區建設是上海、更是中國難得的又一次改革大潮的偉大機遇，必須鼓勵創新，鼓勵開放，鼓勵一切有利於中國發展的新鮮血液。刑法是國家重法，在自貿區建設上，同樣可以發揮自己的偉大作用，具體講，

　　第一、發揮刑法的謙抑性，為自貿區發展提供充足空間;

　　第二、發揮刑法的嚴厲性，為自貿區進步劃定安全底線;第三、發揮刑法的補充性，為自貿區創新展現足夠機會。只有這樣，相信，才能為自貿區建設保駕護航，才能讓上海自貿區建設走出自己的特色，才能為擴大開放積累經驗，才能充分服務於改革開放和全面深化改革的大局，才能給黨和人民交上一份滿意的答卷!