律師如何代理二審不利案件

　　二審介入對後繼律師而言，既是機遇又是挑戰，但也提供了難得的視角，可以第三者的角度檢視一審訴訟策略的得失。根據筆者粗淺的經驗，二審案件的辦理方式與一審有著本質的區別，下面小編為你整理律師代理二審不利案件，希望能幫到你。

　　一、關於正確態度

　　1、一審敗訴，歸咎於法官失察還是自身訴訟行為不足?

　　就筆者看來，法官失察的機率相對較小，原因在於法官專業分工比律師更為細化，一個普通法官在某一領域處理的案件數量遠遠超過律師。更重要的是，法官接觸審判資訊的途徑遠比律師豐富，無論是司法政策變化、條線裁判口徑還是某類案件的審理指南，法官會第一時間知曉，並運用於審判實踐。在這方面，律師往往是後知後覺的。

　　另外，就演算法官審判思路出現某些偏差，很大程度也是由於律師發揮不足所致。就目前的司法狀況而言，一審法官工作負荷巨大，手裡往往同時處理幾十件甚至上百件案件，法官審判更注重“總體方向正確”而非“百分百精確”。律師則不同，律師可以對案件精雕細琢、反覆考慮。打個不恰當比喻，基層法官是“量販作業”，律師則是“精品作坊”，律師有義務對自己提出更高的代理要求。

　　2、沮喪還是看到機遇?

　　俗話說：笑到最後才是笑得最好的。面對不利局面，有時會激發律師的潛能，使代理律師更為謹慎地對待之後的每個訴訟行為。相反，對手可能麻痺大意，躺在一審勝訴的功勞簿上，不願意在訴訟準備上花更多的精力。從這個意義上來說，不利也可以變成機遇。

　　二、關於代理方法

　　1、覆盤。要從反覆研讀判決書開始，找到一審敗訴的原因，重點關注審判程式、事實查明和判決說理部分，要讀懂每個程式、每個文字背後的潛臺詞。比如我們團隊曾二審代理淘寶公司就一起網路店鋪轉讓案該案核心爭議是：私下轉讓網店能否對抗運營商平臺規則成功逆轉一審判決。當時，我們研讀一審判決書捕捉到三個資訊：1一審代理律師抗辯的主攻方向是轉讓合同無效;2一審法院僅適用簡易程式就審結了此案;2裁判理由認為，網店轉讓方與受讓方私下轉讓店鋪雖有不妥，影響淘寶網的信用管理體系，但淘寶規則約束的是轉讓方，而受讓方一直誠信經營，未損害淘寶公司利益，故本案可作為個案處理，淘寶公司應協助受讓方變更店鋪的後臺實名認證資訊。由此，我們找到了淘寶網一審敗訴的原因，其一：未充分闡述網路店鋪與現實店鋪的差別，以致裁判結果將網路店鋪轉讓簡單等同於現實世界的店鋪轉讓;其二：法官到律師都未充分注意本案法律適用的複雜性以及處理結果將對網購平臺、商家、消費者產生的示範效應，以致法院僅適用簡易程式審理，並毫不避諱地稱“本案系作為個案處理”，犯了“倒果為因”的錯誤。

　　2、重新構建訴訟策略。有律師認為，堅持就是勝利，故在二審中重複一審的觀點，白白浪費了二審的陳述機會。事實上，除非一審發生明顯錯誤，在二審重複一審觀點，往往“事倍功半”。原因在於，我國司法中，二審的裁判觀點往往對一審的審判方向起著強指引的作用，也許一審法官的裁判觀點正是前一個案子二審法官的觀點，那麼，二審中再說一遍的意義何在呢?因此，二審中，代理律師必須構建邏輯更加深入、層次更加豐富的進攻、防守體系，即使沒有找到新的理論支撐，也要嘗試換個角度說服法官。上述案件中，我們對訴訟策略做了如下調整：1對網路店鋪轉讓進行精確定義，其實質是網店經營權、網店信譽等級、網店平臺服務協議、網店支援商如支付寶服務協議等的集合轉讓，基礎是網店平臺服務協議的轉讓，根據合同法規定，合同權利義務的概括轉讓必須得到合同相對方即淘寶的同意;2論述淘寶平臺規則的合理性，網路店鋪設立靈活，成本低廉，但也缺乏企業所具有的責任財產，信譽等級制度起到類似公示的作用，是有效監管的必要手段，也對消費者明明白白購物起到指引、保護作用，因此淘寶禁止網店私下轉讓有其現實基礎;3猛攻一審裁判的“個案說”，強調本案的普適性，將處理結果提高到涉及“公共利益”的高度，促使法院採取更為謹慎的態度處理涉及網際網路交易規則的案件。

　　3、爭取委託方更強力的支援。一審敗訴，既是風險、也是機遇。委託方在風險壓力下，會調動更多的資源投入案件。代理律師應爭取委託方的支援，比如在涉及商業模式、經營資料、技術等方面，應由委託方專業人員作為專家證人或是代理人共同出庭陳述。還可以通過第三方闡明立場、觀點、態度，比如專家論證會等等，以提高二審法官對於案件的關注度。

　　三、關於代理技巧

　　1、事實、實體法和程式。美國律師界有句格言：“當法律對你方有利，則敲響法律;當事實對你方有利，則敲響事實。如果法律與事實均對你方不利，就敲響桌子”，這句格言對律師代理二審案件同樣適用。即如果能找到新的法律觀點支撐，無論是最高院或上級法院新的判例、指引，還是法學家新的論著，還是律師的靈光閃現，請敲響法律;如果發現新的證據，或發現原審遺漏重要事實，導致定性發生變化，請敲響事實;如果兩者都不存在，或者敲響程式嚴重違反程式的情形，比如合議庭組成人員與裁判文書具名人員不符、不當剝奪辯論權利等，或者敲響桌子利益顯著失衡，社會效果不佳。

　　2、永遠把最有利的觀點放在第一位。民訴法規定，對沒有提出新的事實、證據或者理由，二審法院可以不開庭審理而採取書面審的形式。對代理律師而言，提出二審上訴觀點往往是個兩難的問題，一方面委託人基於風險考慮，要求羅列觀點、面面俱到，一方面邏輯上要自成體系、避免觀點混亂。但，最重要的是，無論如何，請把最有利的觀點放在第一位，如果邏輯上沒有辦法放在第一位，請以醒目的字型展示，以確保法官第一眼看到，因為二審法官一般都有“密集閱讀恐懼症”，這都是比比皆是、長篇大論、觀點混亂的上訴狀或代理詞“惹的禍”。所以，為爭取向所有合議庭法官陳述的機會，請修改您的上訴觀點的排列及格式。

　　3、勿以利小而不為。有時，律師會遇見這樣一種情況，即一審裁判在一個很小的點存在錯誤，但在大是大非問題上沒有明顯錯誤。有的律師會把火力全部放在涉及重大權益的判項上，而忽略對小問題的攻擊。但，也許正是這小小的疏忽，會導致喪失扭轉全域性的機會。因為，對於可改可不改的案件，二審法官基於司法權威的因素，一般傾向於維持一審判決。但如果案件有“硬傷”必須要改，二審法官反倒是會一併考慮其他判項合理性問題。

　　總之，訴訟案件代理猶如“平地起高樓”，一磚一瓦，來不得半點馬虎。如果一審不利，律師當殫精竭慮，追根溯源，揚長避短，抓住戰機，或堅持到底，或因勢妥協，以為委託方爭取最大的權益。