反向假冒商標行為

　　反向假冒行為是一種侵犯商標專用權的行為，小編把整理好的分享給大家，歡迎閱讀，僅供參考哦!

　　商標反向假冒

　　反向假冒行為是一種侵犯商標專用權的行為，商標的價值在於商標具有識別商品、保證商品質量以及廣告宣傳、促銷等作用，而商標之所以能正常地發揮這些功能，是因為商標在企業的商品與消費者之間建立了一個資訊傳遞的渠道，因此商標功能的發揮必須以商標與商品的完全結合為前提。

　　而商標專用權賦予了商標註冊人依法在其商品上使用其註冊商標，並禁止他人假冒、撤換，其目的就在於保障商標與商品的結合。而無論是在相同或類似商品上使用與註冊商標相同或近似的商標的行為，還是將他人商標取下而換上自己的商標的行為，都切斷了源商品與源商標的聯絡，切斷了生產者與消費者之間的橋樑，妨礙了商標功能的正常發揮，侵犯了他人的商標專用權。

　　雖然有學者根據“商標權耗盡”原則，認為合法載有某商標的商品一經投入市場，商標權人即喪失了對它的控制，其權利被視為用盡，因此反向假冒行為不能視為假冒商標專用權。但這種理由忽略了這樣一個事實，即商品尚未到達最終消費者手中，仍處於商業流通之中，商標的使命還未完成，他人在此過程中更換了商標，顯然影響了消費者對商品來源的認識，無法實現商標與商品的統一，而保障商標與商品的結合又恰恰是商標專用權的核心要素。正如審理“溫藍得”反向假冒案的主審法官所說的，必須避免因其商標權在商品流通過程中被侵害，包括商品與其附著的商標分離，而使商品的生產經營者追求的經濟利益不能實現，或不能完全實現。這才是法律維護商標權的全部內容。

　　廣東黑天鵝與哈爾濱黑天鵝商標侵權糾紛案

　　【關鍵字】商標權 商標侵權 商標在先使用權

　　【案情簡介】

　　上訴人***原審被告***：廣東黑天鵝飲食文化有限公司***下稱廣東黑天鵝公司***

　　被上訴人***原審原告***：哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司***下稱哈爾濱黑天鵝公司***

　　黑天鵝大酒店由哈爾濱市興業建築工程公司於 1989 年申請開辦，於*** 11 月 25 日成立，為非法人企業，只有經營權，其財產所有權歸屬哈爾濱市興業建築工程公司。1991年哈爾濱市興業建築工程公司將該酒店轉讓給哈爾濱黑天鵝冰箱冰櫃商場***1997 年 10 月加入哈爾濱黑天鵝集團 , 作為集團的子公司***，包括一切財產權和債權債務。1994年11月27日，國家工商行政管理局商標局核准哈爾濱市黑天鵝大酒店註冊“黑天鵝”文字及圖組合商標***商標註冊證號為 772907***，核准有效期從1994年11月27日至2004年 11 月 27 日。該商標由僅畫有網狀經緯線的地球平面圖上一隻翅膀收起的黑天鵝及圖下楷書的黑天鵝三個字組合而成。1997 年 9 月哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司在《關於統一使用黑天鵝註冊商標的決定》中寫明現將哈爾濱市黑天鵝大酒店予以登出，該註冊商標所有權歸哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司所有。1997 年 9 月哈爾濱市黑天鵝大酒店申請登出，廢業後若出現債權債務問題均由黑天鵝實業有限公司***其企業法人營業執照為 1993年11月19日頒發，出資者包括黑天鵝冰箱冰櫃商場、黑天鵝大酒店，分支機構包括黑天鵝冰箱冰櫃商場，於1998 年組建哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司，擁有62.49%的股份***負責清理，其公章於1997 年 9 月 23 日銷燬。2000 年 7 月 21 日哈爾濱市黑天鵝大酒店向國家工商行政管理局商標局提交轉讓 772907 號註冊商標申請書，申請書上蓋有轉讓人哈爾濱市黑天鵝大酒店和受讓人哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司的印章。2000年9月28日，國家工商行政管理局商標局核准該商標轉讓註冊，受讓人為哈爾濱黑天鵝集團股份有限公司。

　　廣東黑天鵝餃子館有限公司1998年1月20日成立，於 2000 年 4 月 26 日變更為廣東黑天鵝公司。該公司的前身是惠州市淡水黑天鵝餃子館，創立於***，店名和黑天鵝圖案是該公司法定代表人包淑珍丈夫自行設計的。之後幾經發展在惠州、深圳、廣州等地創立一系列餃子館。廣東黑天鵝公司開辦的黑天鵝連鎖餃子館的店面牌匾、場景及物品上有關“黑天鵝連鎖餃子館”的標註均明顯突出“黑天鵝”三字，三字為行書書法體，有關服務標識則為畫有網狀經緯線和大陸地塊的地球平面圖、圖的上部有一隻翅膀展開的黑天鵝、圖的下部有一橫跨地球的長城、圖的下面有“黑天鵝集團”及“BLACK SWAN GROUP”文字的長方形標貼，其中亦突出使用上述“黑天鵝”三個字，有的分店在企業名稱中“黑天鵝”及商標圖樣的右上角標註?註冊商標標記，廣州市番禺區市橋分店中還有廣東黑天鵝公司所作的黑天鵝餃子館簡介，說明是1989 年來到廣東，已開有38家連鎖店。黑天鵝餃子館在折扣網際網路站進行宣傳，上面有廣州市越秀區西湖路、越秀區解放北路、天河區石牌、東山區環市東路、海珠區江南中路、海珠區泉塘北街等多處分店的折扣宣傳，並寫明品牌黑天鵝，亦有上述黑天鵝餃子館簡介的宣傳，還有廣東黑天鵝公司上述黑天鵝商標和牌匾的宣傳。

　　2001年11月28日，哈爾濱黑天鵝公司以廣東黑天鵝公司侵權為由，向廣州市中級人民法院提起訴訟，請求判令廣東黑天鵝公司：***1***立即停止使用“黑天鵝”商標，停止侵犯該商標的一切宣傳活動，在廣州的折扣網上向哈爾濱黑天鵝公司賠禮道歉。***2***立即停止使用“黑天鵝”作為企業名稱中的字號。***3***支付哈爾濱黑天鵝公司侵權賠償費人民幣1000萬元。***4***承擔本案的訴訟費用。並於2002 年 4 月 29 日向國家工商行政管理總局商標評審委員會請求撤銷哈爾濱黑天鵝公司的商標權。該委於 2002 年 8 月 28 日作出不予受理通知書

　　針對哈爾濱黑天鵝公司的侵權指控，廣東黑天鵝公司以其在先使用為由進行抗辯，1989 年以來在深圳、惠州等地已有“黑天鵝”餃子館，在哈爾濱黑天鵝大酒店註冊“黑天鵝”文字和圖形組合商標以前，就已經使用了黑天鵝店名和商標，使用的商標文字字型和圖形在後期有改動。

　　原審法院判決如下：一、被告廣東黑天鵝飲食文化有限公司在本判決發生法律效力之日起立即停止侵犯原告哈爾濱市黑天鵝集團股份有限公司“黑天鵝”文字及圖註冊商標專用權的行為 ;二、被告廣東黑天鵝飲食文化有限公司在本判決發生法律效力之日起十日內一次性賠償原告哈爾濱市黑天鵝集團股份有限公司經濟損失人民幣 50 萬元;三、駁回原告哈爾濱市黑天鵝集團股份有限公司的其他訴訟請求。本案案件受理費60010元，，由原告哈爾濱市黑天鵝集團股份有限公司承擔 28505 元 , 被告廣東黑天鵝飲食文化有限公司承擔31505元***該費原告已預交，本院不退回，由被告廣東黑天鵝飲食文化有限公司在給付上述第二項款項時一併付給原告***。

　　廣東黑天鵝公司不服一審判決，提起上訴認為：1、廣東黑天鵝公司應該是黑天鵝商標的在先使用人。該公司的前身是惠州市淡水黑天鵝餃子館，創立於***，店名和黑天鵝圖案是該公司法定代表人包淑珍丈夫自行設計的。2、哈爾濱黑天鵝公司現持有的商標應屬無效。第一，黑天鵝商標的註冊人是黑天鵝大酒店已於1997年登出，不再具有民事權利能力和民事行為能力，喪失了簽定轉讓合同的資格。第二，有證據證明，在黑天鵝大酒店登出之前，公司的公章已經銷燬，因此不可能在2000年9月28日簽訂轉讓協議。第三，黑天鵝商標在黑天鵝大酒店登出後，連續三年沒有使用，應當被撤銷。第四，黑天鵝商標自黑天鵝大酒店登出之日起就成為了無主商標。3、本案應當中止審理。鑑於國家工商行政管理總局商標評審委員會不予受理上訴人的撤銷申請，上訴人已經向北京市第一中級人民法院提起訴訟，該案的審理應該等待行政訴訟案件的審理結果。4、本案應該發回重審。原審法院在行政訴訟還沒有判決前就對本案進行處理，而且也沒有受理上訴人的反訴請求，故應該發回重審。

　　哈爾濱黑天鵝公司答辯認為：***1***該公司到現在為止，是黑天鵝商標的合法註冊人，應當受法律保護。***2***上訴人認為商標轉讓程式違法，認為哈爾濱黑天鵝公司的商標無效，沒有法律依據，也不是本案的受理範圍。***3***儘管上訴人提起行政訴訟，但行政判決僅影響到商標權的確認，對案件的審理和調查過程沒有影響。***4***原審法院沒有采納廣東黑天鵝公司的反訴請求，並沒有違反法律規定的程式。原判正確，應當予以維持。

　　本案二審期間，北京市第一中級人民法院於2003年12月9日作出了***2003***一中行初字第503號行政判決，維持國家工商行政管理總局商標評審委員會作出的2002評00606BL號撤銷註冊不當商標申請不予受理通知書。廣東黑天鵝公司又就該判決向北京市高階人民法院提起了上訴。

　　二審法院判決如下：駁回上訴，維持原判。 本上訴案件受理費人民幣60010元，由上訴人廣東黑天鵝飲食文化有限公司負擔。 本判決為終審判決。

　　【爭議焦點】

　　1、哈爾濱黑天鵝公司現擁有的“黑天鵝”文字和圖形組合商標是否有效?

　　2、廣東黑天鵝公司是否享有“黑天鵝”文字和圖形組合商標的優先使用權?

　　3、本案是否應中止審理?

　　【法理解析】

　　1、註冊商標的有效性

　　本案中，“黑天鵝”文字和圖形組合商標註冊人的名義哈爾濱是黑天鵝大酒店，由於1991年哈爾濱市興業建築工程公司將該酒店轉讓給哈爾濱黑天鵝冰箱冰櫃商場，包括一切財產權和債權債務，當然包括“黑天鵝”文字和圖形組合商標。哈爾濱黑天鵝冰箱冰櫃商場於1997年加入哈爾濱黑天鵝集團公司，作為其子公司，二者之間存在關聯關係，哈爾濱黑天鵝集團公司作出的“黑天鵝”文字和圖形組合商標的所有權歸其所有的內部決定對哈爾濱冰箱冰櫃商場是有效的，因此，哈爾濱黑天鵝集團公司是“黑天鵝”文字和圖形組合商標的實際所有者。可見，“黑天鵝”文字和圖形組合商標的註冊人的名義發生了實質性的變更，根據《商標法》第十五條的規定，哈爾濱黑天鵝大酒店應該向商標局申請變更註冊人名義，但其未履行申請義務，而是向商標局申請轉讓註冊商標，受讓人為哈爾濱黑天鵝集團公司，該申請經商標局核准註冊後，哈爾濱集團公司成為該註冊商標的合法所有者，享有該註冊商標專有使用權。

　　通過對上述法律事實的分析，筆者認為關於哈爾濱黑天鵝公司現擁有的黑天鵝文字、圖形組合商標是否有效的爭議，根源於商標註冊人名義的變更。根據《商標法》及《商標法實施細則》，註冊商標在核準的有效期內，除依法被登出或者撤銷外，註冊人享有註冊商標的專用權。註冊人的註冊事項的自行變更不當然導致註冊商標失效的法律後果。根據《商標法》第三十條、《商標法實施細則》第二十八條的規定，該註冊商標的實質所有人和使用人的一系列變更，需要變更註冊商標的註冊人名義，否則，可能承擔其註冊商標被撤銷的不利法律後果。根據《商標法實施細則》第三十九條的規定，只有經過法定的撤銷程式，註冊商標才會失效。因此，本案上訴人主張哈爾濱黑天鵝集團公司現持有的商標無效缺乏法律依據。二審法院對此項訴訟理由不予採納的做法是正確的。至於該註冊商標轉讓合同是否有效以及該註冊商標是否應被撤銷問題，不屬於二審法院的受案範圍，因此，上訴人不應該以此為由認為哈爾濱集團公司現持有的商標無效。

　　2、商標在先使用權

　　商標在先使用權，即在註冊商標的申請日之前，就已經在該商標註冊核定使用的商品或服務或者類似商品或服務上善意連續地使用與註冊商標相同或者近似的商標的，該商標使用人有權繼續在原商品或者服務上使用該商標。

　　商標在先使用權可以充分保護在先使用人的正當利益，但其不當行使極可能造成對註冊商標專有使用權的侵害，因此，在《商標法實施細則》對商標在先使用權作出原則性規定的同時，國家工商行政管理局《關於服務商標繼續使用問題的通知》對在先使用權的行使作出了嚴格的限制，體現了立法者對註冊商標專用權的傾斜保護。

　　根據商標優先權的構成要件，廣東黑天鵝公司不享有“黑天鵝”文字和圖形組合商標的優先使用權。其主張享有商標優先權的理由該公司的前身是惠州市淡水黑天鵝餃子館，創立於***，店名和黑天鵝圖案是該公司法定代表人包淑珍丈夫自行設計的。惠州市淡水黑天鵝餃子館雖然是廣東黑天鵝公司的前身，但是二者是獨立的法律主體，也不存在繼收關係，前者的在先使用權不能由後者當然享有。對此，一審和二審法院的認定都是正確的。

　　3、行政訴訟與民事訴訟的關係

　　行政訴訟與民事訴訟的關係，遵循先行後民的原則。商標權不同於一般民事權利，註冊商標的專用權依申請而產生，經行政權核准而生效，因此，有關商標權的糾紛，應先由行政程式確認註冊商標效力。哈爾濱黑天鵝集團公司持有的商標是否有效的爭議應由行政訴訟程式解決，上述人在二審期間向北京市人民法院提起上訴，根據《民事訴訟法》***1991年版***第一百三十六條規定，本案應該中止審理。

　　二審法院根據《行政訴訟法》中關於訴訟期間不停止具體行政行為的執行的規定，駁回上訴人中止審理的請求的做法是錯誤的，原因在於其適用法律錯誤。二審法院應根據《民事訴訟法》的規定，裁定是否中止審理。

　　【法律風險提示及防範】

　　法律界網站提示：註冊商標的所有人發生變更的，註冊人應該按照《商標法》的規定，履行註冊事項變更申請義務，否則，可能會面臨註冊商標被撤銷的法律風險，註冊商標一旦被撤銷，註冊人就會承擔喪失商標專用權的不利法律後果。另外，註冊人要注意維護其註冊商標，根據《商標法》的規定，連續三年無正當理由停止使用註冊商標，任何人都有可以申請商標局撤銷註冊商標，註冊人怠於行使商標權，可能承擔喪失商標權的不利法律後果。

　　商標在先使用者要嚴格按照國家工商行政管理局《關於服務商標繼續使用問題的通知》的相關規定行使在先使用權，否則，其行為將被認定為商標侵權行為，因而承擔侵權責任。

　　【法條連結】

　　1、《商標法》***1993年修訂版，現已失效***

　　第十五條 註冊商標需要變更註冊人的名義、地址或者其他註冊事項的，應當提出變更申請。

　　第三十條 使用註冊商標，有下列行為之一的，由商標局責令限期改正或者撤銷其註冊商標：***1***自行改變註冊商標的文字、圖形或者其組合的;***2***自行改變註冊商標的註冊人名義、地址或者其他註冊事項的;***3***自行轉讓註冊商標的;***4***連續三年停止使用的。

　　第三十八條 有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：***1***未經註冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的;***2***銷售明知是假冒註冊商標的商品的;***3***偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識的;***4***給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。

　　2、《商標法實施細則》***1993年修訂版，現已失效***

　　第二十八條 對有《商標法》第三十條第***1***、***2***、***3***項行為之一的，由工商行政管理機關責令註冊人限期改正，拒不改正的，由商標註冊人所在地工商行政管理機關報請商標局撤銷其註冊商標。

　　第二十九條 對有《商標法》第三十條第***4***項行為的，任何人可以向商標局申請撤銷該註冊商標，並說明有關情況。商標局應當通知商標註冊人，限其在收到通知之日起三個月內提供該商標使用的證明或者不使用的正當理由。逾期不提供使用證明或證明無效的，商標局撤銷具註冊商標。前款所指商標的使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他業務活動。

　　第三十九條 撤銷或者登出的註冊商標，由商標局予以公告;自撤銷或者登出公告之日起，其商標專用權喪失。被撤銷的註冊商標，由原商標註冊人所在地工商行政管理機關收繳《商標註冊證》，交回商標局。

　　第四十八條 連續使用至一九九三年七月一日的服務商標，與他人在相同或者類似的服務上已註冊的服務商標***公眾熟的服務商標除外***相同或者近似的，可以依照國家工商行政管理局有關規定繼續使用。

　　3、國家工商行政管理局《關於服務商標繼續使用問題的通知》***1993年釋出***

　　第三條 服務商標繼續使用時，使用人須遵守下列規定：1、不得擴大該服務商標的使用地域;2、不得增加該服務商標使用的服務專案;3、不得改變該服務商標的圖形、文字、色彩、結構、書寫方式等內容，但以同他人註冊的服務商標相區別為目的而進行的改變除外;4、不得將該服務商標轉讓或者許可他人使用。

　　4、《民事訴訟法》***1991年版，現已失效***

　　第一百三十六條 有下列情形之一的，中止訴訟：***一***一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;***二***一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的;***三***作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的;***四***一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的;***五***本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的;***六***其他應當中止訴訟的情形。中止訴訟的原因消除後，恢復訴訟。

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