商標的反向假冒

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　　什麼是

　　所謂商標反向假冒，是指未經人許可，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的行為。商標反向假冒行為的表現形式為：假冒者以合法渠道購得他人註冊商標商品，擅自除去他人的註冊商標，在該商品上貼上自己的商標銷售。該行為雖然與傳統的假冒行為不同，但同樣侵犯了商標專用權人的利益，並且欺騙了消費者。商標反向假冒的表現

　　第五十二條規定：

　　有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：

　　***一***未經人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的;

　　***二***銷售侵犯註冊商標專用權的商品的;

　　***三***偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識的;

　　***四***未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的;

　　***五***給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。

　　據此，商標反向假冒屬於行為的一種表現形式。商標專有權人發現自己的商標被反向假冒的，可以依據《商標法》第五十三條，與對方協商解決;不願協商或協商不成的，可以向人民法院起訴或者請求工商行政管理部門處理。

　　如何認定

　　商標反向假冒行為在客觀上表現為向他人虛假地表示商品的真實來源，其實質是一種商標侵權行為。我國修改後的新商標法第五十二條明確規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：……***四***未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的”。這是商標“反向假冒”行為被認定為商標侵權的法律依據。在商標反向假冒行為中，擅自除去他人的註冊商標，在該商品上貼上自己的商標銷售，不僅違反對註冊商標專用權保護的法律規定，也影響商標的本質功能，使原商品的註冊商標難以有效發揮其識別作用，引起商品流通秩序的混亂。同時，商標反向假冒行為人擅自更換他人的註冊商標，妨礙了原商品生產者擴大其商標知名度和提高產品市場佔有的份額，亦違背公平競爭、誠實信用的商業道德與法律原則。商標反向假冒行為，侵犯了商標權人的合法權益，違背了商標立法的精神，行為人應承擔相應的侵權責任。

　　商標上的假冒是指什麼

　　商標上的假冒，一般指假冒者在自己製作或銷售的商品上，冒用他人享有專用權的商標。商標反向假冒有兩種表現形式：一是顯性反向假冒，即去掉他人商標，換上自己的商標將商品再行銷售;二是隱性反向假冒，即去掉他人商標，在無商標的情況下進行銷售。商標反向假冒行為在客觀上表現為向他人虛假地表示商品的真實來源，其實質是一種商標侵權行為。

　　我國修改後的商標法第五十二條明確規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：……***四***未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的。”可見，我國法律僅規定了更換商標這種顯性

　　商標隱性反向假冒如何構成

　　然而，實踐中已出現這類商標隱性反向假冒行為。有這樣一個案例：原告江蘇省如皋市印刷機械廠享有“銀雉”註冊商標專用權，被告如皋市軼德物資有限責任公司從原告使用者手中購進“銀雉”牌舊膠印機，除去固定在該機器上的銘牌***原告將商標標識同產品技術引數及廠名一起製作成產品銘牌，固定於其生產的膠印機上***，進行整修和重新噴漆後，作為自己的產品無標識銷售給其他使用者。法院認為，被告在商品處於流通中時，拆除商品的商標，直接侵犯了商標權人所擁有的在商品上標識其商標的權利，割斷了商標權人和商品使用者之間的聯絡，終結了商標所具有的市場擴張屬性。因此，被告的行為已經構成商標侵權。

　　***一***、侵權人是銷售商或者中間商

　　根據商標權用盡原則，在界定商標隱性反向假冒時，應將侵權人範圍限定於直接使用人之外。

　　為了保護註冊商標與商品之間的對應關係不在商業流通過程中發生異常變動，法律需要禁止商事主體去除商品上的註冊商標。需要特別注意的是，在商品流通中可能構成侵權的，不僅有銷售商，還包括運輸、倉儲等中間商。

　　***二***、侵權人去除、覆蓋商品上的註冊商標

　　在對商標隱性反向假冒行為進行定義時，“去除”和“覆蓋”註冊商標的情形都應作為對商標所有人的侵權行為在法律中加以規定。因為，如果對“去除”採用文義解釋，顯然不能包括“覆蓋”，但是，覆蓋註冊商標卻能夠達到去除註冊商標的效果，實際上是去除註冊商標的一種方法。將去除和覆蓋註冊商標並列規定，便於通常理解，也可以避免侵權人的詭辯行為。

　　在最後認定商標隱性反向假冒時，筆者認為，原告沒有必要證明被告上述行為有損害結果。原因是：***1***被告在商品流通過程中去除或覆蓋他人商品上的註冊商標，此種行為本身就是一種嚴重侵害他人商標權的行為，已經造成或者必將造成損害結果是顯而易見的;***2***商標侵權的損害結果是很難舉證的，例如，某些案件中雖然存在隱性反向假冒行為，但商標權人的商品銷售額持續上漲，難以證明其受到損害;***3***對於商標侵權的救濟方式並不限於損害賠償，還可以採取停止侵害、排除妨礙、消除影響等方式，而且在許多情況下，採用後面這些救濟方式並不要求證明具體的損害結果。

　　***三***、侵權人去除、覆蓋商品上的註冊商標，沒有獲得商標權人同意

　　商標權屬於財產權的一種，並非與人身不可分離，商標權人可以自由處分其註冊商標。他人經過商標權人同意而去除或者覆蓋其註冊商標的行為即使對商標權人有損害，也不是商標侵權行為，不構成商標隱性反向假冒，因為商標權人有權放棄其全部或者部分商標權益。只有未經商標權人同意而去除或者覆蓋其註冊商標的行為才可能構成商標隱性反向假冒。

　　***四***、商標權人商品的狀況沒有改變

　　為了維護消費者的知情權以及商標權人的合法商標權益，需要保證註冊商標與商品之間的對應關係能夠被消費者正確感知。商標隱性反向假冒割裂了此種對應關係，因此，法律禁止隱性反向假冒行為。法律對商標隱性反向假冒所作出的否定性判斷隱含著一個前提假設，即商品在貼上註冊商標後到到達直接使用人之前沒有發生改變。

　　因為如果商品在到達直接使用人之前已經發生改變，那麼嚴格保護商標與商品之間的對應關係反而可能對商標權人造成損害。例如，某些已經損壞、變質或者功能降低的商品，不但不能實現商標權人的創牌和廣告願望，反而可能使商標權人的聲譽遭到貶損。因此，如果商品在到達直接使用人之前已經發生改變，不但沒有必要保持商標與改變後的商品之間的對應關係，反倒應當消除此種不正確的對應關係。事實上，商標法在商標權用盡原則的但書條款中，已經賦予了商標權人消除此種不正確對應關係的權利。因此，對商標權人之外的銷售商或者中間商而言，去除或者覆蓋已經損壞的商品上的註冊商標並沒有損壞商標權人的利益，不構成商標侵權。由此可見，商標權人商品的狀況沒有改變應當成為商標隱性反向假冒的必要條件。

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