淺析我國進口貿易反壟斷豁免失當性

　　我國《反壟斷法》第15條第1款第6項規定了對外貿易反壟斷豁免，其並沒有直接規定進口貿易反壟斷豁免。從文義解釋來看，我國《反壟斷法》對外貿易豁免條款應包括進口和出口。但學者觀點似乎不一，學者有持前述觀點。也有持模糊的觀點，“在實踐中，企業‘為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益’而訂立的協議一般是為了推動產品的出口，這類協議可以簡稱為‘出口卡特爾’。”此觀點其並沒有絕對否認此條包括進口卡特爾。但是，我國立法資料卻對前述文義解釋加以肯定，“對外貿易和對外經濟合作主要是指商品的進出口貿易和勞務輸出等活動。”由此可見，我國經營者生產的產品與外國產品具有競爭關係時，我國產品經營者為了達到自己產品國內銷售目的，阻止國外競爭產品進入我國市場或佔有相應的我國市場份額，保持其國內產品銷售所享有的利潤，其可以達成限制外國競爭協議，以排除外國產品進入國內市場，使國內產品免受外國產品的競爭壓力，同時享受反壟斷法的豁免待遇，不受反壟斷法追究責任。反壟斷豁免的正當性一般來源於合法性與合理性。但是，進口貿易反壟斷豁免權行使往往伴有合法性不足、合理性缺失等失當性特徵，從而削弱其正當性基礎。因為，受限制競爭協議所影響的市場是我國國內競爭市場，而不是外國競爭市場，按照我國競爭市場的經濟目標來理解，受害者是我國消費者，得益者是國內生產者。由此，從國內市場角度來講，國內生產者的利益獲得是以國內消費者損害為代價。從競爭法的保護消費者利益原理來講，此種結論為國內競爭法所不容。然，為何受到豁免待遇?僅因其排除競爭的產品系外國產品?若此，競爭產品的國籍有別就可以享有不同法律待遇?再若此，其享有不同待遇緣由為何?是否有違WTO國民待遇?如得出肯定性結論，我國應如何避免?本文對上述問題進行逐一分析。

　　一、進口豁免的基礎是貿易保護

　　根據我國現有立法資料，未能查到進口豁免的理論依據，學者對此也未能詳盡說明。在此，筆者根據我國《反壟斷法》第15條及相關規定，並參照國外學術研究成果加以嘗試性分析。

　　前文分析表明，進口卡特爾的收益者是國內生產者，從國內市場角度來講，受害者系國內消費者，因為產品進口的原因是國外產品的價格低於國內同類產品的價格，從而可以使國內消費者享受到較低價格的產品。而進口卡特爾排斥國外競爭產品，使國外產品無法在國內市場進行銷售，從而剝奪國內消費者本應享受到的利益，因此其成為進口卡特爾的犧牲者。實質上，國內消費者損害是從國際競爭角度分析，因為，僅從國內競爭角度言之，競爭產品無法參入到國內競爭之中，國內消費者也就毫無競爭損害而言。正是從國際競爭的視野考察，使得本來國內競爭合法的行為變得違法。在國際競爭而無國內進口反壟斷豁免規定情況下，受益者是國內消費者和國外競爭產品經營者，損害者是國內競爭產品生產者。在國內競爭法規定進口豁免情況下，受益者是競爭產品國內經營者，而受損者是國內消費者和競爭產品外國經營者。顯然，進口豁免的衡量標準不是競爭法的消費者利益標準，因為進口豁免消費者不僅不受益，反而受損。足見，國內經營者利益保護超過消費者利益，因此，進口反壟斷豁免規定似乎保護的是國內生產者。

　　以上是從國內市場角度來確定，在進口卡特爾豁免情況下，國內生產者與消費者之間受益者和受損者的主體問題。如果從國際市場角度來分析，競爭產品的國外生產者與國內生產者之間誰是受益者與受損者?答案似乎是較為明顯。正是國際競爭使得競爭產品經營者有所增加，且系外國經營者，由此出現了國內競爭者與國外競爭者利益平衡問題，顯然，競爭法的國內屬性使其不承擔保護國外競爭者義務。由此，似乎可以得到合理的答案：進口豁免是為了保護國內競爭者利益而非國外經營者利益。通過進口卡特爾豁免，競爭產品國內經營者可達到限制或排除國外競爭產品進入國內市場目的，也就自然保護了國內競爭產品經營者利益。此種排除限制競爭，也形成了市場進入壁壘。正如國外學者所言，較高的進口障礙，通過阻止外國公司進入國內市場，能夠剝奪消費者本可以從促進競爭的法律體制中應獲得的利益。由此可以得知，阻止外國競爭產品進入國內市場的目的是保護國內競爭產品經營者，而保護國內競爭產品的生產者顯屬貿易保護。

　　二、貿易保護違反國際貿易經濟學理論

　　然，為何保護競爭者?此問題答案應從微觀經濟學理論尋找。國際貿易自由化的理論依據是比較優勢，其是指“即使一國在每種商品的生產上比其他國家都絕對地更有效率或絕對地更缺少效率，該國也仍然能夠從國際貿易中獲益。事實上，按比較優勢原則國際貿易對所有的國家都有利。”當比較優勢理論運用到進口領域時，就說明一國進口某種產品時，國外競爭產品具有價格優勢，此時，國內價格必然等於世界價格即進口價格。以進口紡織品為例，“當貿易迫使國內價格下降時，國內消費者的狀況變好，他們現在能以較低的價格買到紡織品，而國內生產者的狀況變壞他們現在不得不以較低的價格出售紡織品。消費者剩餘和生產者剩餘的變動衡量得失的大小。”最終結論是，買者的收益超過了賣者的損失，社會總剩餘增加了。其實，比較優勢理論是經微觀經濟學在國際貿易領域中具體的運用。

　　前述結論以圖表示貿易的得失。國際貿易前，消費者剩餘是面積A，生產者剩餘是面積B+C，而總剩餘是面積A+B+C。國際貿易後，消費者剩餘是面積A+B+D，生產者剩餘是面積C，而總剩餘面積是A+B+C+D。由上述表述可清楚地看到，國際貿易後一國的總剩餘是增加了面積D，說明國際貿易給進口國總體上帶來好處。但是具體到消費者和生產者不同的群體時，其利益得失並不同，消費者從國際貿易中受益，其剩餘是增加了B+D，而生產者卻從國際貿易中受損，其剩餘減少了面積B。

　　貿易保護的理論與貿易自由對立。在國際貿易盛行的年代，國家仍有動機從事貿易保護，其主要理論依據有兩個，戰略貿易理論和公共選擇理論。前者是指當存在規模經濟時，國家可能合理地從事保護措施。此觀點明顯與傳統的經濟學上國際貿易的比較優勢理論相違背，有學者進一步說明，戰略貿易理論增加國際貿易份額可以由技術革新解釋。後者是指政府的決定可以為了特殊群體的利益而不是公共利益的消費者。也就是說，在進口豁免的法律規定完全可以是生產者利益群體俘獲結果，因為這些群體有能力向政策決定者提供政治、財經或其它方面的利益，而消費者群體由於組織分散，成員多且雜，無生產者組織良好的優勢。

　　至於保護競爭者的實際原因有多種可能性。可能是國內產業政策，也可能是貿易保護政策，只能在具體的經濟環境下進行具體分析。美國學者曼昆對於貿易保護的理由進行歸納，其認為貿易保護的主要理由為：工作崗位論，即就業率提高;國家安全論，也就是說出於國家安全考慮保護關鍵行業;幼稚產業論，對於新興產業實行暫時性貿易限制，以助於該產業的成長;不公平競爭論和討價還價籌碼論。其實這些貿易保護理由大部分可歸屬美國另外著名學者薩繆爾森所概據的非經濟目標範疇，非經濟目標就是認為“犧牲一些經濟福利以支援國家其他目標”。

　　筆者以為，若是以規模經濟作為戰略貿易理論的基礎，並將其作為豁免理論原因，是混淆壟斷豁免與除外之區別，對於經濟規模應適用反壟斷除外，非豁免規定。關於特殊群體利益作為公共選擇的體現，並作為進口豁免的理論依據，其不利於我國企業的國際競爭力提高。我國競爭產品生產者免受國際競爭壓力，就欠缺技術革新動力，無法積極主動學習積累先進組織管理，阻礙企業自身活力的增強。因此國家以此兩種動機尋求國際貿易保護欠缺正當性理由。

　　三、貿易保護優先於競爭政策之失當性

　　如果進口豁免僅涉及競爭產品國內外經營者，問題的答案就已經結束。然，問題到此尚沒有結束，因為其還涉及國內消費者利益受損問題，此時又出現國內消費者利益和國內經營者利益平衡問題，即競爭政策同貿易保護政策平衡。二者如何平衡不是一個抽象固定不變規則，要取決於國家競爭所立足的經濟發展現實、法律和文化理念，在不同情況下具體分析。即使在法律文化理念保持不變的國家，其在不同的經濟發展時期，也會出現不同的平衡結果。歐美競爭法的目標不斷變化即體現出此等變化不居的事實。雖然二者平衡問題有時會出現在多重競爭法目標選擇中，但是何者利益為重卻無從體現，只能在具體案例中以具體特定經濟狀況來判斷。

　　然，美國反壟斷法卻無競爭政策與貿易保護政策如何平衡之規定，其如何規定豁免條件?美國反壟斷法關於進口限制競爭是否享受豁免的規定，主要體現於對外貿易反壟斷促進法以下簡稱FTAIA之中。在具體介紹此方面之前，有必要先行介紹美國FTAIA的立法背景及立法目的，以利於更好理解美國關於進口限制競爭的反壟斷規定。

　　美國被稱為世界上最早反壟斷法的嚴格執行者，由此造成了美國與其它國家，尤其是主要貿易伙伴之間產生貿易摩擦，並引起其它國家不滿。重要的是，由於其反壟斷法的嚴格執行，造成國內出口商在全球範圍內競爭處於不利地位，因為其主要貿易伙伴國內立法均豁免其出口反壟斷行為。鑑此，為避免反壟斷法的過度適用，進一步縮小反壟斷法的適用範圍，同時提高國內出口商競爭力，主張豁免出口反壟斷行為，只要其對美國國內市場沒有影響就沒有必要適用反壟斷法。言外之意，雖然對國外市場有影響，只要對國內市場無影響即可。由此，FTAIA在這一片呼聲中誕生。這一立法目的充分說明，此法的制定是以保護國內市場為宗旨，而不惜國外市場受損害。換言之，國內市場利益的保護是以國外市場利益受損為代價，國家利益優先於全球市場競爭利益的特徵明顯體現出來。美國學者認為，FTAIA主要是對於謝爾曼法的適用範圍的限制，也就是縮小了美國反壟斷法的適用範圍，對於從事外貿出口領域的反壟斷行為不適用制裁措施，包括民事責任。

　　既然是對於反壟斷法實體法適用範圍的限制，那麼適用限制必應為該法的中心內容，那麼對外貿易的適用限制具體有哪些?進口與出口是否都要限制?此法目的已提供答案，它要保證國內市場不受反壟斷法影響，進口就不屬於限制範圍，僅有出口屬此法適用範圍。換言之，為了實行國內市場不受影響之目的實現，FTAIA據此目的規定不適用本法的兩個例外，一是前述的進口例外，二是對於國內市場造成直接、重大且合理預見的影響，並且此影響能根據實體法產生損害請求權的例外。所謂的例外就是要適用反壟斷法。反壟斷法適用與FTAIA適用成反關係，即二者適用範圍呈此消彼長之態。

　　可見，美國反壟斷法對進口仍適用反壟斷法，並沒有實行反壟斷豁免，因為進口的反壟斷行為影響美國國內市場，筆者以為，其與美國反壟斷法的主要目標系消費者利益相關。前文已分析，進口限制排除競爭的主要國內受害者是消費者，其無法享受國際競爭所帶來的競爭價格，或相應的消費者選擇等，此等結果與美國反壟斷法目標格格不入，故為其所禁止。換言之，美國反壟斷法在進口限制排除競爭政策採取了優先待遇，似乎無從體現產業優先之可能。

　　我國《反壟斷法》對於競爭者的保護的依據或許來源於我國現實總體經濟發展水平。這一考慮並非沒有道理，但筆者認為，對於產業政策考慮，著眼於我國產業實際情況並無過錯，但主要考慮的問題應是我國產業在進口產品競爭力狀況，在進口產品中國有經濟佔有份額多少，競爭產品是否是涉及民生和經濟安全重大問題，如果沒有就應將這些進口產品所涉及的行業進行充分競爭，以使其提高競爭力動機的前提下，提高我國企業的核心技術及國際市場實際競爭力。不應以當前的競爭是否有害於我國進口產品經營者利益為思考主要問題，應是立足於我國對外開放總體上競爭力不足的現實。如果競爭產品沒有關係到國計民生的重大行業，仍對進口採取豁免，實行保護措施，則我國進口產業仍處於革新不足、裹足不前和不思進取思想支配下，沒有相應的市場危機。歷史表明，沒有充足的市場競爭，企業作為市場的主要參入者，不會得到長足的發展。