法律授權模態的規範分析
General 更新 2024年12月24日
關鍵詞: 授權模態/法律權利/私人權力/邏輯關係
內容提要: 在當下正在進行的中國自傳統社會向現代社會急劇轉型的關鍵時期，“權利”已然成為社會軸心價值，但我們對公民法律權利的理解並不一致，這極大地影響了權利的實現。為了求得對法律權利的合理而具確定性的理解，本文通過對法律權利的規範表述形式“可以P”與“可以不P”的意義及其邏輯關係的分析，闡明瞭不同法律權利的基本界限，澄清了對法律權利理解中的一系列誤區。權利之於人的生命與尊嚴的構成性意義，決定了我們必須努力追求權利並善於分析和把握權利。
當今時代，正是中國自傳統社會向現代社會急劇轉型的關鍵時期，其本質是中國社會現代化和法制現代化的過程（公丕祥先生曾經對法制現代化的基本性質和特徵作出了深入而具體的探討，有關觀點參見公丕祥：《中國法制現代化的概念分析工具》，《南京社會科學》1990 年第1 期；《法制現代化的概念構架》，《法律科學》1998 年第4 期。而鄧正來先生則站在“反思現代性”的立場，對包括“權利本為論”在內的法制現代化正規化進行了深入的解析和批判。參見鄧正來：《中國法學向何處去》，商務印書館2006 年版。）。於是，就像歐美社會曾經發生過的那樣，“權利”自然也就成為了中國當代法學的核心概念和軸心價值， 至少在中國法學理論界出現了德沃金所描述的那種動人景觀：“權利之聲壓倒一切”；［1］與此同時，在社會實踐中，人們不再諱言權利，捍衛權利與爭取權利業已成為中國當今社會的時代特徵。然而，任何真實的權利只能是在憲法和法律上得到肯定的權利，在此情境下，那種將憲法（以及法律）看作“就是一張寫著人民權利的紙”［2］50 的理念的時代意義就愈顯非凡：我們要想在實踐中捍衛權利，就必須首先明確在憲法及法律上我們擁有什麼樣的權利。於是，對法律文字中授權條款的規範性分析就成為法制現代化過程中所不可繞過的重要步驟。
我們知道，在實證法上，構成法律規範體系的是一系列法律規範命題，它所表達的是規範者對被規範者行為模式的認定，如我國《民法通則》第11 條規定：“十八週歲以上的公民是成年人， 具有完全民事行為能力， 可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。”這樣一條法律規定就是一個典型的法律規範命題，其中“可以”一詞即是設定被規範者行為模態的模態詞，或如法律語言專家所言的，是規定被規範者行為模式的“規範詞”［3］112。在實在法中，與規範詞“可以”具有同等意義的還有“有權”一詞，我們將之視為規範詞“可以”的替代形式。但是，還有一個規範詞，因它在法律規範體系中的重要性及其與規範詞“可以”的至今隱晦莫辨的複雜關係而引起了學者們的熱烈討論，這就是被邊沁稱之為“非命令性法律”（邊沁在《法律總論》中認為，法律規範的內容主要通過命令性、禁止性和允許性的方式來實現，它因此將法律規範化分為四種類型：（1）命令性法律，即“應當做某事”；（2）禁止性法律，即“不得做某事”；（3）非禁止性法律，即“允許做某事”；（4）非命令性法律，即“允許不做某事”。在這裡，邊沁提出了構成“允許做某事”和“允許不做某事”之間成立下反對關係的兩種規範型別。參見張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993 年版，第175-176 頁。）之規範詞的“可以不”。如果我們將規範詞“可以”和“可以不”分別設定的行為模式標記為“可以P”與“可以不P”，鑑於這兩種行為模式都與法律權利密切相關，那麼，在很大程度上，釐清二者之間的關係就不僅僅是一個重要的“理論問題”，而且更與每個人對其法律權利的理解及其實踐操作深切攸關。這是我們不得不認真對待的一個重要問題。
在民事法律領域，也就是在授予公民私權利的規範中，喻中認為，從法律後果上看，“可以P”與“可以不P”是完全等值的，原因主要有兩點：其一，通過“可以”一詞所授予的權利，其本質是既可以積極地行使，又可以消極地放棄的一種選擇自由；其二，私權利的行使是正當的，但私權利的不行使也是正當的，權利不行使所具有的法律價值上的無害性，為“可以不P”提供了最根本的正當依據。［6］在喻中看來，“可以P”與“可以不P”之間在意義上存在差異的主要領域是公法領域，而在授予公民私權利的私法領域，並不存在“可以P”與“可以不P”的意義差異問題，二者是完全等值的：“可以P”意味著“可以不P”，“可以不P”也完全可以理解為“可以P”。因此，通過對公法領域授予公權力與私法領域授予私權利的基礎性區分，從而對“可以P”與“可以不P”的關係作出分別不同的解釋，就完全可以解決長期以來在這一問題上存在的爭論。應該說，喻中的上述觀點對於我們正確理解“可以P”與“可以不P”的關係問題的確向前推進了一大步，無論對於推動法學理論研究還是法律實踐都意義明顯。但是，問題仍舊遠遠沒有解決。
二
筆者認為，喻中的探討基本上解決了公法領域授予公權力的法律規範中的“可以P”與“可以不P”的關係問題，他的這一解決方式是建立在嚴格區分授予公權力的規範與授予私權利的規範這一基礎之上的。但是，我們必須指出，對授予公權力與私權利規範的學理區分在法理學上只具有有限的意義，法律上的私權利從來都是與公權力關係密切，在法律實踐中不可能像在理論分析中那樣劃定一條涇渭分明的界限；在法律制定與適用意義上，我們甚至可以說，所有的授予私權利的規範都是公權力能夠干預的領域。一般地，我們認為，在私法規範中，“可以P”是對公民私權利的授予，是禁止他人和公權力侵害的領域，而法律沒有作出任何規定的領域，在法理上應該視為公民的“自由行動”的自主領域。但也正是在這一領域，我們必須指出喻中忽視的一個重要區分：在公民“自由行動”的自主領域，從法律規範的意義上來看，它包含著法律規範上“可以不P”所指向的那一領域，即它是法律並未作出規定的、公民擁有的否定性的“個人領域”，它拒斥一切來自外部的干涉和侵害，這是西方悠遠的自由主義傳統的精髓所在。因此，在這一領域之內，我們是斷不可以將“可以不P”理解為“可以P”的。一旦我們將“可以P”與“可以不P”理解為完全等值的，則未被任何法律規定的私人自主領域就將面臨立法權的侵害——這一侵害是經由將“可以不P”理解為“可以P”而從私法規範中侵入的，而藉助法律解釋，司法權力和行政權力也完全可能隨之進入，將本來是公民“可以不P”的行為解釋為“可以P”的行為，雖然經由這樣的轉化以後，“可以P”仍然是“權利”，但卻不再是“可以不P”意義上的“權利”，而轉化為立法、司法、行政機關都可以重新作出解釋與限定的法律上的權利，即將私人自主領域轉化為了“法律權利”，而這恰恰意味著權利的被幹預甚至權利在某種意義上的“喪失”。這就是為什麼西方自由主義者極力捍衛私人自主領域，甚至拒斥政府“好意”的根本原因。因此，筆者在這裡提出，即使在私權領域，也不可將“可以P”與“可以不P”等值，根本一點就在於，在法律上沒有絕對的私權領域，“權利受法律保障”在某種意義上也意味著“權利受權力保障”，這在某種程度上也就意味著“權利受權力干預”，只有在法律並未作出明確規定的“可以不P”的區域內，“權利”才與“自由”本質上相通。“消極自由”之於人的彌足珍貴之處在於它之於人的構成性意義，這亦是憲政不可否棄的核心與精髓所在，這也構成了在私權利領域我們不能將“可以不P”等同於“可以P”最為重要的根據。
不僅如此。我們必須對“可以P”和“可以不P”的關係作出更加細緻、重要的補充：即使我們並不涉及公權力對私權利的干涉與調整，而只是限定在單純的“私權”領域，我們仍可見“可以P”和“可以不P”之間的明顯區別，這種區別主要有以下兩個方面：
其一，“可以P”和“可以不P”雖然都蘊含著同質的私人選擇權利行使方式的自由，但這兩種規範形式下的“權利”內涵卻具有重要的區別。我們以我國商標法中的規範例項來闡釋此一區別。我國商標法第八條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。”如果我們將“可以P”和“可以不P”視為等值關係，那麼，以上規範就可以改寫為：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以不作為商標申請註冊。”很顯然，我們可以清晰地分辨出，上述兩種表達方式具有完全不同的法律意義和法律後果：在“可以P”的表述方式下，它意味著公民個人、法人有權把“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌”作為商標註冊，這種行為所導致的直接後果就是相關主體獲得了商標專用權，他可以以此權利對抗他人的侵權行為，並能夠獲得法律的及時救濟，也就是說，“可以P”的法律後果是使得相關商標權利獲得法律的保障。但“可以不P”的法律意義及其法律後果則完全不同：也就是說，在對商標法第八條的第二種表述方式下，公民個人或法人不把相關可視性標誌作為商標註冊，那麼，如果該主體已經使用該標誌並且在將來繼續使用該標誌或類似標誌，則可能導致商標法第五十二條規定的以下法律後果：“有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的；（二）銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；（三）偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識的；（四）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；（五）給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。”作為對第八條的重要補充，商標法第二十四條規定，“商標註冊申請人自其商標在外國第一次提出商標註冊申請之日起六個月內，又在中國就相同商品以同一商標提出商標註冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。”與之相對應，“可以不P”在這裡則意味著（商標法第二十四條）：“依照前款要求優先權的，應當在提出商標註冊申請的時候提出書面宣告，並且在三個月內提交第一次提出的商標註冊申請檔案的副本；未提出書面宣告或者逾期未提交商標註冊申請檔案副本的，視為未要求優先權。”可見，“可以P”和“可以不P”雖然都意味著主體在權利行使方式上的選擇權利，但所選擇的對權利的不同實施方式所具有的法律意義和法律後果卻是如此的不同。我們再以婚姻法中的規範為例說明這一問題。
其二，私權並非僅僅包含權利，而且私權也可以是“私人權力”，在授予私人權力的法律規範中，“可以P”和“可以不P”之間的關係類似於其在授予公權力領域的情形，亦不能成立等值關係。在法理學上，我們一般傾向於認為，公權力與私權利是一對對應的範疇，好像除此以外，對於個人而言並不存在被稱為“權力”的東西。筆者以為，這隻能是我們將問題簡單化的結果。事實上，在古代羅馬長期存在的“家父權”，就是一項得到承認的私人“權力”，從其內容看，它所包括的對子女的生殺予奪之權、監護親子之權、指定監護人之權等，［7］81-82 皆具權力之性質。在現代法理學中，哈特亦主張“私人權力”的概念，在論及第二種型別規則時，哈特指出：“第二種型別的規則授予權力，包括公共的或私人的。……第二種型別的規則的運作方式不只是導致了具體行為或變動的規則，也產生了責任或義務的創設或改變的規定。”［8］77 哈特進一步明確地指出了“授予個人權力”在法律體系中的突出功能：“若沒有此種授予私人權力的規則，社會將會失去某些法律所能帶來之最重要的便利。因為這些規則使得遺囑的訂立、契約的簽訂、財產的轉讓，以及許多人們可以自由創設之權利義務結構成為可能，而這些權利義務的結構乃是法律生活的特徵，當然，初步形式的授權規則當然也是‘承諾’這個道德制度的基礎。這些規則與包含在立法觀念中之變更規則的類似性是很清楚的，而且如同近來的理論（例如：凱爾森的理論）所顯示的，許多契約或財產製度中令人困惑的特徵，可以通過將契約之簽訂或財產之轉讓視為個人所行使之有限立法權力，而獲得釐清。”［8］91 從哈特的上述論述中，我們至少可以得到如下幾點有關他對“個人權力”的看法：其一，第二種型別的規則不僅授予公共權力，而且也“授予個人權力”，這種“授予個人權力”的規則是導致具體行為或其變動以及創設個人責任或義務的規範基礎；其二，根據“授予個人權力”的規則創設的這些權利義務的結構乃是現代社會法律生活的重要特徵。但是，在我國的法學理論中，這種創設個人責任與義務的“個人權力”長期以來被當作“權利”來看待，這是非常不妥當的。原因即在於，法律上的權利雖然同樣是依託於授權規則而成立的，但法律權利的存在是以法律義務的存在為前提的，義務相對於權利具有邏輯上的先定性；“個人權力”則不同，與之對應的不是某項具體的義務，而是在遵守法律規定的前提下，相關當事人可以根據法律創設法律權利和義務，與之直接對應的是他們對創立的規範負有法律上的責任，這裡“個人權力”與相應法律責任的對應顯然不同於當事人根據“授予個人權力”的規則創設的法律權利與義務之間的對應關係，它們處於不同的層次，前者產生了後者，而後者因其產生的根據乃是法律的授權而具有法律效力。所以，其三，在哈特看來，“這些規則與包含在立法觀念中之變更規則的類似性是很清楚的”，即“授予個人權力”的規則在性質上類似於立法權中的“改變規則”，因此它是“權力”而不是“權利”。其四，在法理學中引入“個人權力”的概念具有重要的理論價值，因為，以傳統的“權利理論”去解釋遺囑的訂立、契約的簽訂、財產的轉讓等主要的法律現象，始終是一件“令人困惑的”事情，而只有在引入“個人權力”的概念之後，法律制度中的這些“令人困惑的特徵”才最終獲得釐清。
哈特在這裡特意提及了凱爾森的理論，並以之為支援他的“授予個人權力”規則的重要根據，因此，我們有必要重溫凱爾森有關個人創設法律規範的權力的論述。凱爾森將私人根據法律授權創制法律規範的行為稱之為“私法行為”：“私法行為是個人由法律秩序授權在法律上調整某些關係的行為。這是創造法律的行為，因為它產生了參與行為的當事人的法律義務和權利。但同時，它也是一個適用法律的行為，因而它就既創造又適用法律。”［9］155 凱爾森將由私法行為創制的法律規範稱為“次要規範”，“因為這些規範只有在聯絡到那些以制裁賦予違反行為的一般主要規範時，才引起法律義務和權利。”［9］156 凱爾森特別提醒要注意把“私法行為”與在這種方式下被創造的規範明確區分開來，並認為，在西方契約理論中，“契約”一詞即指創造次要規範的“私法行為”，又指由這一程式創造的契約規範，因此，“這是一個成為契約理論中的典型錯誤來源的雙關語。”［9］155 凱爾森的這一提示對於我們釐清“個人權力”與權利的區分同樣具有重要意義：創造次要規範的“私法行為”是個人依據“授予個人權力”的規範而行使的“權力”，而由“私法行為”創設的次要規範則是私法上的權利與義務的根據，二者無論在內涵、性質上還是在所處的規範層次上都根本不同，因此極有必要將個人在私法上被授予的“權力”與“權利”區分開來，這是法律概念和法律制度獲得明晰性的重要前提性、基礎性工作。
事實上，我們可以在現代法律制度中發現大量的“授予個人權力”私法規範，並且可以清楚地辨明這種“個人權力”與“權利”的不同。這種型別的“個人權力”在私法上主要表現為：簽訂契約的權力、訂立遺囑的權力、監護權、財產轉讓權等。例如，關於監護權力，德國民法典第1803 條規定：“（1）對於被監護人因死因處分而取得的財產，或在生前由第三人向其無償給與的財產，監護人應依被繼承人或第三人的指示進行管理，但以被繼承人以遺囑、第三人在給與時作出此種指示為限。（2）監護人經監護法院承認，可以偏離指示，但以遵從指示將危害被監護人的利益為限。”［10］416 從該條的這兩款規定中，我們可以作出這樣的分析：監護人根據被繼承人或第三人的指示，有對被監護人因死因處分而取得的財產實施管理的權力，顯然，在這裡，被繼承人、第三人對監護人如何監管財產作出指示也是在行使法律“授予個人的權力”；監護人對相關財產行使監護權，同時也意味著他必須對被繼承人、第三人負有責任——而非義務，這一點在第二款中尤其表現明顯：監護人在作出偏離指示的管理財產的行為時，應“以遵從指示將危害被監護人的利益為限”，這就是他所負有的與監護權力相對應的監護責任——不得損害被監護人的財產利益。我國法律對監護權的規定雖然不及德國民法典詳盡，但對於監護人的監護責任，我國法律亦有明確規定，未成年人保護法第十二條規定：“父母或者其他監護人不履行監護職責或者侵害被監護的未成年人的合法權益的，應當依法承擔責任。”這就表明，我國法律同樣是將監護權看作是與監護責任相對應的法律範疇。而從我國民法通則第一百一十二條的規定中，我們依然可見立法者傾向於對個人在私法上創制“次要規範”的“權力”與“次要規範”中蘊含的權利和義務這兩個不同的層次應該有明確的區分。該條文規定：“當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對於違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。”該條文明顯包含兩個層次：其一，“當事人可以在合同中約定”是“授予個人權力”的規範，它使得個人被授予在私法行為中訂立包含該條後文中所述內容的“次要規範”，這即是合同或契約的權力；其二，“一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對於違反合同而產生的損失賠償額的計算方法”則是“次要規範”的具體內容，即“次要規範”本身，它包括兩種型別的“次要規範”，規定當事人權利與義務的“次要規範”和規定“損失賠償額的計算方法”的“次要規範”——在此意義上後者是“技術性規範”。這就表明，事實上在我國的法律規範中，我們仍然可以區分出凱爾森所言的“契約”概念中所包含的那兩個易於混淆的層次，而且，能夠明確認識到將“個人權力”與“權利”區分開來不僅是必要的，而且具有現實的法律規範的基礎。
我們區分“個人權力”與“權利”的目的，除了在於闡明這一本已存在的區別之外，在這裡主要是為了補充和發展喻中提出的關於在私法領域“可以P”與“可以不P”關係的理論。經過筆者的考察和闡述，我們可以明確的是，在私法領域，由於存在著“個人權力”與“權利”的區分，那麼，喻中所言的“可以P”與“可以不P”等值的論斷就需要接受新的檢驗。我們仍舊以前面引證過的我國民法通則第一百一十二條的規定為例，如果“可以P”與“可以不P”是等值的，那麼，該條中“授予個人權力”的規範就可以改寫為“當事人可以不在合同中約定……”，也就是當事人沒有行使該法律規範授予“可以約定”這一“私權力”，這對於個人來說，完全是行使“私權力”的方式選擇，也就是說，在選擇如何行使“私權力”上，個人擁有選擇的權利，在這一點上本文與喻中的觀點並不矛盾。但是，對行使“私權力”或者“權利”方式的選擇並不是“可以P”授予的“私權力”或“權利”本身，“可以P”授予的是規範中明確規定的實體權力或權利——如訂立合同、遺囑的權力、各項人身權利等——而不是這種對“私權力”或“權利”行使方式擁有的選擇權利，對行使“私權力”或權利方式的選擇權，是允許性規範包含的一種形式性權利。這點我們務必區分清楚。在這一點上，恩吉施的一段話提供了清晰的說明：“我們首先有自由，是否甘願由於意思表示，簽訂合同而受約束。我們在一定範圍內掌握著權力，去利用法律規則和規定，作為實現目的的建構我們生活關係的手段。”［11］31 這樣，我們就將授予私權規範中的“可以P”與“可以不P”之間的不同明確區分開來。
概括地說，在前面的論述中，我們在三個方面對喻中先生提出的私法領域中的“可以P”與“可以不P”的等值關係理論作出了重要補充，認為正是基於這些理由，不可視“可以P”與“可以不P”為等值關係。現將這三點理由簡要概括如下：其一，由於西方自由主義傳統一直珍視私人自主領域並視之為憲政制度的核心內涵，私人自主領域事實上乃是抗拒一切外來干預的“消極權利”，因此，一旦我們把“可以不P”置換為“可以P”，那麼，公權力就有可能借機而入，憲政傳統就會有受到損害的危險。其二，在具有同質性的個人選擇權利行使方式的權利之下，蘊含著不同的權利內涵：“可以P”意味著其所規定的權利在受到侵害時是能夠得到明確而特定救濟的，而“可以不P”則往往缺乏這種明確的特定保障，因此，“可以P”與“可以不P”兩種不同權利行使方式下，其權利行使就可能具有不同的法律後果。其三，在私法領域，不僅存在著“私權利”，而且存在著“私權力”，所以斷言在私法領域“可以P”與“可以不P”等值，就會忽視或掩蓋這一區分，而在“授予私權力”的規範中，是不可以將“可以P”與“可以不P”視作等值關係的。鑑於以上幾點，筆者認為，喻中先生所闡述的在公法領域“可以P”與“可以不P”不等值的觀點是正確的；在私法領域，他所闡發的“可以P”與“可以不P”意味著公民在權利（或私權力）行使方式上的同質性的選擇權利觀點也是非常有價值的；但是，其認為在私法領域“可以P”與“可以不P”是完全等值的觀點卻需要作出重要的修正和發展。而筆者對此一問題的看法就是，基於以上各種不同理由，“可以P”與“可以不P”無論在公法領域還是私法領域，都是不等值的。
還需要補充一點的是：在憲法中存在權利與義務合一的情形，此時“可以P”和“可以不P”亦不能形成等值關係。喻中先生在論及授予私人權利的規範時，將“可以P”和“可以不P”視為完全等值的，但是，在我國憲法中，不乏權利與義務合一的情形，對於這種型別的規範，我們顯然不能認為“可以P”和“可以不P”成立等值關係。我們以我國憲法第四十六條的規定為例。該條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”由憲法規定可知，在我國，公民接受教育既是一項憲法權利，也是一項憲法義務，權利與義務在這裡是合為一體的。因此，“公民有受教育的權利”顯然就不能理解為“因為規定可以受教育，所以也就可以不受教育”。我國憲法第四十二條的規定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”屬於同樣的情形。我們在這裡所舉的兩個規範例項雖然都是憲法條文，但都是授予公民權利的規範，這就表明，至少在這種權利與義務合一的規範中，“可以P”和“可以不P”之間不能成立等值關係。
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當今時代，正是中國自傳統社會向現代社會急劇轉型的關鍵時期，其本質是中國社會現代化和法制現代化的過程（公丕祥先生曾經對法制現代化的基本性質和特徵作出了深入而具體的探討，有關觀點參見公丕祥：《中國法制現代化的概念分析工具》，《南京社會科學》1990 年第1 期；《法制現代化的概念構架》，《法律科學》1998 年第4 期。而鄧正來先生則站在“反思現代性”的立場，對包括“權利本為論”在內的法制現代化正規化進行了深入的解析和批判。參見鄧正來：《中國法學向何處去》，商務印書館2006 年版。）。於是，就像歐美社會曾經發生過的那樣，“權利”自然也就成為了中國當代法學的核心概念和軸心價值， 至少在中國法學理論界出現了德沃金所描述的那種動人景觀：“權利之聲壓倒一切”；［1］與此同時，在社會實踐中，人們不再諱言權利，捍衛權利與爭取權利業已成為中國當今社會的時代特徵。然而，任何真實的權利只能是在憲法和法律上得到肯定的權利，在此情境下，那種將憲法（以及法律）看作“就是一張寫著人民權利的紙”［2］50 的理念的時代意義就愈顯非凡：我們要想在實踐中捍衛權利，就必須首先明確在憲法及法律上我們擁有什麼樣的權利。於是，對法律文字中授權條款的規範性分析就成為法制現代化過程中所不可繞過的重要步驟。
我們知道，在實證法上，構成法律規範體系的是一系列法律規範命題，它所表達的是規範者對被規範者行為模式的認定，如我國《民法通則》第11 條規定：“十八週歲以上的公民是成年人， 具有完全民事行為能力， 可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。”這樣一條法律規定就是一個典型的法律規範命題，其中“可以”一詞即是設定被規範者行為模態的模態詞，或如法律語言專家所言的，是規定被規範者行為模式的“規範詞”［3］112。在實在法中，與規範詞“可以”具有同等意義的還有“有權”一詞，我們將之視為規範詞“可以”的替代形式。但是，還有一個規範詞，因它在法律規範體系中的重要性及其與規範詞“可以”的至今隱晦莫辨的複雜關係而引起了學者們的熱烈討論，這就是被邊沁稱之為“非命令性法律”（邊沁在《法律總論》中認為，法律規範的內容主要通過命令性、禁止性和允許性的方式來實現，它因此將法律規範化分為四種類型：（1）命令性法律，即“應當做某事”；（2）禁止性法律，即“不得做某事”；（3）非禁止性法律，即“允許做某事”；（4）非命令性法律，即“允許不做某事”。在這裡，邊沁提出了構成“允許做某事”和“允許不做某事”之間成立下反對關係的兩種規範型別。參見張乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993 年版，第175-176 頁。）之規範詞的“可以不”。如果我們將規範詞“可以”和“可以不”分別設定的行為模式標記為“可以P”與“可以不P”，鑑於這兩種行為模式都與法律權利密切相關，那麼，在很大程度上，釐清二者之間的關係就不僅僅是一個重要的“理論問題”，而且更與每個人對其法律權利的理解及其實踐操作深切攸關。這是我們不得不認真對待的一個重要問題。
在民事法律領域，也就是在授予公民私權利的規範中，喻中認為，從法律後果上看，“可以P”與“可以不P”是完全等值的，原因主要有兩點：其一，通過“可以”一詞所授予的權利，其本質是既可以積極地行使，又可以消極地放棄的一種選擇自由；其二，私權利的行使是正當的，但私權利的不行使也是正當的，權利不行使所具有的法律價值上的無害性，為“可以不P”提供了最根本的正當依據。［6］在喻中看來，“可以P”與“可以不P”之間在意義上存在差異的主要領域是公法領域，而在授予公民私權利的私法領域，並不存在“可以P”與“可以不P”的意義差異問題，二者是完全等值的：“可以P”意味著“可以不P”，“可以不P”也完全可以理解為“可以P”。因此，通過對公法領域授予公權力與私法領域授予私權利的基礎性區分，從而對“可以P”與“可以不P”的關係作出分別不同的解釋，就完全可以解決長期以來在這一問題上存在的爭論。應該說，喻中的上述觀點對於我們正確理解“可以P”與“可以不P”的關係問題的確向前推進了一大步，無論對於推動法學理論研究還是法律實踐都意義明顯。但是，問題仍舊遠遠沒有解決。
二
筆者認為，喻中的探討基本上解決了公法領域授予公權力的法律規範中的“可以P”與“可以不P”的關係問題，他的這一解決方式是建立在嚴格區分授予公權力的規範與授予私權利的規範這一基礎之上的。但是，我們必須指出，對授予公權力與私權利規範的學理區分在法理學上只具有有限的意義，法律上的私權利從來都是與公權力關係密切，在法律實踐中不可能像在理論分析中那樣劃定一條涇渭分明的界限；在法律制定與適用意義上，我們甚至可以說，所有的授予私權利的規範都是公權力能夠干預的領域。一般地，我們認為，在私法規範中，“可以P”是對公民私權利的授予，是禁止他人和公權力侵害的領域，而法律沒有作出任何規定的領域，在法理上應該視為公民的“自由行動”的自主領域。但也正是在這一領域，我們必須指出喻中忽視的一個重要區分：在公民“自由行動”的自主領域，從法律規範的意義上來看，它包含著法律規範上“可以不P”所指向的那一領域，即它是法律並未作出規定的、公民擁有的否定性的“個人領域”，它拒斥一切來自外部的干涉和侵害，這是西方悠遠的自由主義傳統的精髓所在。因此，在這一領域之內，我們是斷不可以將“可以不P”理解為“可以P”的。一旦我們將“可以P”與“可以不P”理解為完全等值的，則未被任何法律規定的私人自主領域就將面臨立法權的侵害——這一侵害是經由將“可以不P”理解為“可以P”而從私法規範中侵入的，而藉助法律解釋，司法權力和行政權力也完全可能隨之進入，將本來是公民“可以不P”的行為解釋為“可以P”的行為，雖然經由這樣的轉化以後，“可以P”仍然是“權利”，但卻不再是“可以不P”意義上的“權利”，而轉化為立法、司法、行政機關都可以重新作出解釋與限定的法律上的權利，即將私人自主領域轉化為了“法律權利”，而這恰恰意味著權利的被幹預甚至權利在某種意義上的“喪失”。這就是為什麼西方自由主義者極力捍衛私人自主領域，甚至拒斥政府“好意”的根本原因。因此，筆者在這裡提出，即使在私權領域，也不可將“可以P”與“可以不P”等值，根本一點就在於，在法律上沒有絕對的私權領域，“權利受法律保障”在某種意義上也意味著“權利受權力保障”，這在某種程度上也就意味著“權利受權力干預”，只有在法律並未作出明確規定的“可以不P”的區域內，“權利”才與“自由”本質上相通。“消極自由”之於人的彌足珍貴之處在於它之於人的構成性意義，這亦是憲政不可否棄的核心與精髓所在，這也構成了在私權利領域我們不能將“可以不P”等同於“可以P”最為重要的根據。
不僅如此。我們必須對“可以P”和“可以不P”的關係作出更加細緻、重要的補充：即使我們並不涉及公權力對私權利的干涉與調整，而只是限定在單純的“私權”領域，我們仍可見“可以P”和“可以不P”之間的明顯區別，這種區別主要有以下兩個方面：
其一，“可以P”和“可以不P”雖然都蘊含著同質的私人選擇權利行使方式的自由，但這兩種規範形式下的“權利”內涵卻具有重要的區別。我們以我國商標法中的規範例項來闡釋此一區別。我國商標法第八條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。”如果我們將“可以P”和“可以不P”視為等值關係，那麼，以上規範就可以改寫為：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以不作為商標申請註冊。”很顯然，我們可以清晰地分辨出，上述兩種表達方式具有完全不同的法律意義和法律後果：在“可以P”的表述方式下，它意味著公民個人、法人有權把“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標誌”作為商標註冊，這種行為所導致的直接後果就是相關主體獲得了商標專用權，他可以以此權利對抗他人的侵權行為，並能夠獲得法律的及時救濟，也就是說，“可以P”的法律後果是使得相關商標權利獲得法律的保障。但“可以不P”的法律意義及其法律後果則完全不同：也就是說，在對商標法第八條的第二種表述方式下，公民個人或法人不把相關可視性標誌作為商標註冊，那麼，如果該主體已經使用該標誌並且在將來繼續使用該標誌或類似標誌，則可能導致商標法第五十二條規定的以下法律後果：“有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的；（二）銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；（三）偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識的；（四）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；（五）給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。”作為對第八條的重要補充，商標法第二十四條規定，“商標註冊申請人自其商標在外國第一次提出商標註冊申請之日起六個月內，又在中國就相同商品以同一商標提出商標註冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。”與之相對應，“可以不P”在這裡則意味著（商標法第二十四條）：“依照前款要求優先權的，應當在提出商標註冊申請的時候提出書面宣告，並且在三個月內提交第一次提出的商標註冊申請檔案的副本；未提出書面宣告或者逾期未提交商標註冊申請檔案副本的，視為未要求優先權。”可見，“可以P”和“可以不P”雖然都意味著主體在權利行使方式上的選擇權利，但所選擇的對權利的不同實施方式所具有的法律意義和法律後果卻是如此的不同。我們再以婚姻法中的規範為例說明這一問題。
其二，私權並非僅僅包含權利，而且私權也可以是“私人權力”，在授予私人權力的法律規範中，“可以P”和“可以不P”之間的關係類似於其在授予公權力領域的情形，亦不能成立等值關係。在法理學上，我們一般傾向於認為，公權力與私權利是一對對應的範疇，好像除此以外，對於個人而言並不存在被稱為“權力”的東西。筆者以為，這隻能是我們將問題簡單化的結果。事實上，在古代羅馬長期存在的“家父權”，就是一項得到承認的私人“權力”，從其內容看，它所包括的對子女的生殺予奪之權、監護親子之權、指定監護人之權等，［7］81-82 皆具權力之性質。在現代法理學中，哈特亦主張“私人權力”的概念，在論及第二種型別規則時，哈特指出：“第二種型別的規則授予權力，包括公共的或私人的。……第二種型別的規則的運作方式不只是導致了具體行為或變動的規則，也產生了責任或義務的創設或改變的規定。”［8］77 哈特進一步明確地指出了“授予個人權力”在法律體系中的突出功能：“若沒有此種授予私人權力的規則，社會將會失去某些法律所能帶來之最重要的便利。因為這些規則使得遺囑的訂立、契約的簽訂、財產的轉讓，以及許多人們可以自由創設之權利義務結構成為可能，而這些權利義務的結構乃是法律生活的特徵，當然，初步形式的授權規則當然也是‘承諾’這個道德制度的基礎。這些規則與包含在立法觀念中之變更規則的類似性是很清楚的，而且如同近來的理論（例如：凱爾森的理論）所顯示的，許多契約或財產製度中令人困惑的特徵，可以通過將契約之簽訂或財產之轉讓視為個人所行使之有限立法權力，而獲得釐清。”［8］91 從哈特的上述論述中，我們至少可以得到如下幾點有關他對“個人權力”的看法：其一，第二種型別的規則不僅授予公共權力，而且也“授予個人權力”，這種“授予個人權力”的規則是導致具體行為或其變動以及創設個人責任或義務的規範基礎；其二，根據“授予個人權力”的規則創設的這些權利義務的結構乃是現代社會法律生活的重要特徵。但是，在我國的法學理論中，這種創設個人責任與義務的“個人權力”長期以來被當作“權利”來看待，這是非常不妥當的。原因即在於，法律上的權利雖然同樣是依託於授權規則而成立的，但法律權利的存在是以法律義務的存在為前提的，義務相對於權利具有邏輯上的先定性；“個人權力”則不同，與之對應的不是某項具體的義務，而是在遵守法律規定的前提下，相關當事人可以根據法律創設法律權利和義務，與之直接對應的是他們對創立的規範負有法律上的責任，這裡“個人權力”與相應法律責任的對應顯然不同於當事人根據“授予個人權力”的規則創設的法律權利與義務之間的對應關係，它們處於不同的層次，前者產生了後者，而後者因其產生的根據乃是法律的授權而具有法律效力。所以，其三，在哈特看來，“這些規則與包含在立法觀念中之變更規則的類似性是很清楚的”，即“授予個人權力”的規則在性質上類似於立法權中的“改變規則”，因此它是“權力”而不是“權利”。其四，在法理學中引入“個人權力”的概念具有重要的理論價值，因為，以傳統的“權利理論”去解釋遺囑的訂立、契約的簽訂、財產的轉讓等主要的法律現象，始終是一件“令人困惑的”事情，而只有在引入“個人權力”的概念之後，法律制度中的這些“令人困惑的特徵”才最終獲得釐清。
哈特在這裡特意提及了凱爾森的理論，並以之為支援他的“授予個人權力”規則的重要根據，因此，我們有必要重溫凱爾森有關個人創設法律規範的權力的論述。凱爾森將私人根據法律授權創制法律規範的行為稱之為“私法行為”：“私法行為是個人由法律秩序授權在法律上調整某些關係的行為。這是創造法律的行為，因為它產生了參與行為的當事人的法律義務和權利。但同時，它也是一個適用法律的行為，因而它就既創造又適用法律。”［9］155 凱爾森將由私法行為創制的法律規範稱為“次要規範”，“因為這些規範只有在聯絡到那些以制裁賦予違反行為的一般主要規範時，才引起法律義務和權利。”［9］156 凱爾森特別提醒要注意把“私法行為”與在這種方式下被創造的規範明確區分開來，並認為，在西方契約理論中，“契約”一詞即指創造次要規範的“私法行為”，又指由這一程式創造的契約規範，因此，“這是一個成為契約理論中的典型錯誤來源的雙關語。”［9］155 凱爾森的這一提示對於我們釐清“個人權力”與權利的區分同樣具有重要意義：創造次要規範的“私法行為”是個人依據“授予個人權力”的規範而行使的“權力”，而由“私法行為”創設的次要規範則是私法上的權利與義務的根據，二者無論在內涵、性質上還是在所處的規範層次上都根本不同，因此極有必要將個人在私法上被授予的“權力”與“權利”區分開來，這是法律概念和法律制度獲得明晰性的重要前提性、基礎性工作。
事實上，我們可以在現代法律制度中發現大量的“授予個人權力”私法規範，並且可以清楚地辨明這種“個人權力”與“權利”的不同。這種型別的“個人權力”在私法上主要表現為：簽訂契約的權力、訂立遺囑的權力、監護權、財產轉讓權等。例如，關於監護權力，德國民法典第1803 條規定：“（1）對於被監護人因死因處分而取得的財產，或在生前由第三人向其無償給與的財產，監護人應依被繼承人或第三人的指示進行管理，但以被繼承人以遺囑、第三人在給與時作出此種指示為限。（2）監護人經監護法院承認，可以偏離指示，但以遵從指示將危害被監護人的利益為限。”［10］416 從該條的這兩款規定中，我們可以作出這樣的分析：監護人根據被繼承人或第三人的指示，有對被監護人因死因處分而取得的財產實施管理的權力，顯然，在這裡，被繼承人、第三人對監護人如何監管財產作出指示也是在行使法律“授予個人的權力”；監護人對相關財產行使監護權，同時也意味著他必須對被繼承人、第三人負有責任——而非義務，這一點在第二款中尤其表現明顯：監護人在作出偏離指示的管理財產的行為時，應“以遵從指示將危害被監護人的利益為限”，這就是他所負有的與監護權力相對應的監護責任——不得損害被監護人的財產利益。我國法律對監護權的規定雖然不及德國民法典詳盡，但對於監護人的監護責任，我國法律亦有明確規定，未成年人保護法第十二條規定：“父母或者其他監護人不履行監護職責或者侵害被監護的未成年人的合法權益的，應當依法承擔責任。”這就表明，我國法律同樣是將監護權看作是與監護責任相對應的法律範疇。而從我國民法通則第一百一十二條的規定中，我們依然可見立法者傾向於對個人在私法上創制“次要規範”的“權力”與“次要規範”中蘊含的權利和義務這兩個不同的層次應該有明確的區分。該條文規定：“當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對於違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。”該條文明顯包含兩個層次：其一，“當事人可以在合同中約定”是“授予個人權力”的規範，它使得個人被授予在私法行為中訂立包含該條後文中所述內容的“次要規範”，這即是合同或契約的權力；其二，“一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對於違反合同而產生的損失賠償額的計算方法”則是“次要規範”的具體內容，即“次要規範”本身，它包括兩種型別的“次要規範”，規定當事人權利與義務的“次要規範”和規定“損失賠償額的計算方法”的“次要規範”——在此意義上後者是“技術性規範”。這就表明，事實上在我國的法律規範中，我們仍然可以區分出凱爾森所言的“契約”概念中所包含的那兩個易於混淆的層次，而且，能夠明確認識到將“個人權力”與“權利”區分開來不僅是必要的，而且具有現實的法律規範的基礎。
我們區分“個人權力”與“權利”的目的，除了在於闡明這一本已存在的區別之外，在這裡主要是為了補充和發展喻中提出的關於在私法領域“可以P”與“可以不P”關係的理論。經過筆者的考察和闡述，我們可以明確的是，在私法領域，由於存在著“個人權力”與“權利”的區分，那麼，喻中所言的“可以P”與“可以不P”等值的論斷就需要接受新的檢驗。我們仍舊以前面引證過的我國民法通則第一百一十二條的規定為例，如果“可以P”與“可以不P”是等值的，那麼，該條中“授予個人權力”的規範就可以改寫為“當事人可以不在合同中約定……”，也就是當事人沒有行使該法律規範授予“可以約定”這一“私權力”，這對於個人來說，完全是行使“私權力”的方式選擇，也就是說，在選擇如何行使“私權力”上，個人擁有選擇的權利，在這一點上本文與喻中的觀點並不矛盾。但是，對行使“私權力”或者“權利”方式的選擇並不是“可以P”授予的“私權力”或“權利”本身，“可以P”授予的是規範中明確規定的實體權力或權利——如訂立合同、遺囑的權力、各項人身權利等——而不是這種對“私權力”或“權利”行使方式擁有的選擇權利，對行使“私權力”或權利方式的選擇權，是允許性規範包含的一種形式性權利。這點我們務必區分清楚。在這一點上，恩吉施的一段話提供了清晰的說明：“我們首先有自由，是否甘願由於意思表示，簽訂合同而受約束。我們在一定範圍內掌握著權力，去利用法律規則和規定，作為實現目的的建構我們生活關係的手段。”［11］31 這樣，我們就將授予私權規範中的“可以P”與“可以不P”之間的不同明確區分開來。
概括地說，在前面的論述中，我們在三個方面對喻中先生提出的私法領域中的“可以P”與“可以不P”的等值關係理論作出了重要補充，認為正是基於這些理由，不可視“可以P”與“可以不P”為等值關係。現將這三點理由簡要概括如下：其一，由於西方自由主義傳統一直珍視私人自主領域並視之為憲政制度的核心內涵，私人自主領域事實上乃是抗拒一切外來干預的“消極權利”，因此，一旦我們把“可以不P”置換為“可以P”，那麼，公權力就有可能借機而入，憲政傳統就會有受到損害的危險。其二，在具有同質性的個人選擇權利行使方式的權利之下，蘊含著不同的權利內涵：“可以P”意味著其所規定的權利在受到侵害時是能夠得到明確而特定救濟的，而“可以不P”則往往缺乏這種明確的特定保障，因此，“可以P”與“可以不P”兩種不同權利行使方式下，其權利行使就可能具有不同的法律後果。其三，在私法領域，不僅存在著“私權利”，而且存在著“私權力”，所以斷言在私法領域“可以P”與“可以不P”等值，就會忽視或掩蓋這一區分，而在“授予私權力”的規範中，是不可以將“可以P”與“可以不P”視作等值關係的。鑑於以上幾點，筆者認為，喻中先生所闡述的在公法領域“可以P”與“可以不P”不等值的觀點是正確的；在私法領域，他所闡發的“可以P”與“可以不P”意味著公民在權利（或私權力）行使方式上的同質性的選擇權利觀點也是非常有價值的；但是，其認為在私法領域“可以P”與“可以不P”是完全等值的觀點卻需要作出重要的修正和發展。而筆者對此一問題的看法就是，基於以上各種不同理由，“可以P”與“可以不P”無論在公法領域還是私法領域，都是不等值的。
還需要補充一點的是：在憲法中存在權利與義務合一的情形，此時“可以P”和“可以不P”亦不能形成等值關係。喻中先生在論及授予私人權利的規範時，將“可以P”和“可以不P”視為完全等值的，但是，在我國憲法中，不乏權利與義務合一的情形，對於這種型別的規範，我們顯然不能認為“可以P”和“可以不P”成立等值關係。我們以我國憲法第四十六條的規定為例。該條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”由憲法規定可知，在我國，公民接受教育既是一項憲法權利，也是一項憲法義務，權利與義務在這裡是合為一體的。因此，“公民有受教育的權利”顯然就不能理解為“因為規定可以受教育，所以也就可以不受教育”。我國憲法第四十二條的規定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”屬於同樣的情形。我們在這裡所舉的兩個規範例項雖然都是憲法條文，但都是授予公民權利的規範，這就表明，至少在這種權利與義務合一的規範中，“可以P”和“可以不P”之間不能成立等值關係。
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