試析司法的能動與被動之間

　　論文摘要 從能動司法推行的背景來審視其未來，可以發現能動司法只有個案能動、依法能動才具有持久的生命力。易言之，推行能動司法應遵循司法規律和恪守司法的被動性原理。

　　論文關鍵詞 能動司法 糾紛解決 刑事和解

　　我國司法中的能動現象作為個案中的司法行動，諸如促成刑事和解、依職權主動查明犯罪等，歷來並不鮮見。但“能動司法這一概念正式成為我國司法主流話語、並被認知為司法的基本理念與基本方式” ，是在最高人民法院首次倡導之後。批評者隨後提出的一些質疑，諸如中國式的司法能動主義能否持久而科學地開展、能否在涉及公民生命與自由諸方面實現更高緯度的司法公正，等等，均是在反思歷史教訓後的本能警覺。進步抑或倒退？可欲還是幻想？在筆者看來，只有在考察能動司法提出的背景及動因後才可討論。

　　一、能動司法——一種維穩工具

　　我國的能動司法與西方司法能動主義（judicialactivism）雖有知識上的緣脈性與現象上的同質性，但在適用主體、適用範圍、適用方式、基本方式及價值內涵上並不一致。 在當代中國語境中，所謂能動司法，大致是指法官不應消極被動地坐堂辦案，不計後果地刻板適用法律；在尚處於形成過程中的中國司法制度限制內，法官可以並應充分發揮個人的積極性和智慧，通過審判及司法主導的各種替代糾紛解決方法，有效地解決社會各種複雜的糾紛和案件，努力做到案結事了，政治效果、法律效果與社會效果的統一。 從對政治效果、法律效果與社會效果三者統一的目標趨勢來看，能動司法應是對社會糾紛、矛盾的一種自適應。
　　近年來，國內市場體制及收入分配機制的不完善，導致社會分化及貧富差日益擴大，社會主體之間的利益衝突加劇。一方面，社會變遷使原有的糾紛解決機制部分失效，各種糾紛矛盾大量湧入法院；另一方面，民眾權利意識的非理性膨脹與程式化的司法發生了撞擊，涉訴信訪潮流湧動。穩定、秩序是社會的重要價值，尤其是從2008下半年金融危機以來，穩定對民生、發展、和諧等核心社會追求的意義更甚。而法律是國家進行社會控制的重要手段，糾紛解決和矛盾化解又是法院的基本功能，意味著作為糾紛解決中心的法院必須承擔更多的綜合治理義務，通過司法能動來實現案結事了、息訴罷訪便成為國家的現實選擇。2009年，最高人民法院王勝俊院長緊扣當前的形式和任務，明確提出了能動司法的命題，要求強化法院的責任，注重調解，促進和諧。自此，儘管能動司法還只是種指導理念和模糊感覺，全國法院系統便自上而下進行了轟轟烈烈的深入實踐能動司法的大運動，各級法院自行探索，自建模式，通過多式各樣的司法能動為經濟發展、社會穩定創造條件。能動司法不僅被推崇為新時期人民法院工作的最大亮點，而且被認為是社會主義司法制度本質的必然要求。更有學者指出，“‘能動司法’絕不是人民法院的應時性的口號，而是人民法院必須長期堅持的基本司法理念。”
　　在最顯見的層面上，法治所面臨的威脅來自於法治被在政治上實用主義和工具化。由於法治不能被認真地對待和實施，人們將對法律改革乃至法治本身產生懷疑，甚至失去信心。 能動司法發軔於轉型期中國的國情，強調服務大局、社會穩定等政治要求，具有現實合理性。但是，作為一種“應激式”的司法應對，能動司法對法律價值、規律做政治化闡釋，並未充分慮及正常司法的承受限度，有工具主義司法之嫌。

尋求法律平等的基礎
恢復性司法理念在各國的實踐模式