基於消費者撤回權之正當性基礎分析
General 更新 2024年11月29日
摘要:
消費者撤回權制度之引入，對傳統的意思表示以及法律行為理論帶來重大挑戰，急需澄清其正當性理由。消費者撤回權的正當性基礎並非因為“消費者是弱者”或者“保護消費者”，而在於其在意思形成階段的意思不自由。意思形成不自由包括精神上弱勢造成的意思不自由和資訊上弱勢造成的意思不自由這兩種情況。消費者意思不自由的問題不能通過錯誤、欺詐等制度予以解決，且不適宜通過事後救濟方式予以解決，而應採取事先預防的方法予以解決。通過給定撤回權期間，使消費者真正考慮並形成真實意思。作為撤回權人的消費者並不需給出撤回之理由甚或證明撤回之理由。消費者撤回權的效力包括無效和有效這兩種模式，無效模式下的意思表示處於待定無效狀態，有效模式下的意思表示處於待定有效狀態。在前者，推斷之沉默具有確認待定無效意思表示有效的功能，而撤回權具有阻礙意思表示有效的功能；在後者，撤回權可以歸入可撤銷之型別，一旦行使撤回權，意思表示即為確定無效。
關鍵詞: 消費者保護；消費者；撤回權；意思自由；合同嚴守；效力待定
前言
資訊義務（Informationspflicht）與撤回權（Widerrufsrecht）屬於消費者保護領域的兩大傳統法律工具。我國《消費者權益保護法》已確立了一般性的資訊義務規則，但並無撤回權制度。目前，我國學界對消費者撤回權制度的研究尚處於初級階段，多為介紹德國撤回權制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費者撤回權與合同自由關係角度論及撤回權制度正當性基礎的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權制度，首當其衝的就是需要考量其正當性，保護消費者這一口號就足以構成撤回權的正當性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權制度調整的範圍，是建立一般性的撤回權制度，還是確立某些撤回權型別。與既有的撤銷權、解除權等形成權不同，撤回權有一個特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點？如何保護經營者信賴合同應被遵守的利益？撤回權制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發展，二者的關係如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費者撤回權制度的規範目的，其次探討契約自由與契約嚴守之間的平衡，最後嘗試將消費者撤回權歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。
一、消費者撤回權制度的規範目的
自上世紀60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續規定了消費者撤回權制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費者在訂立合同後仍有機會修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規中，亦規定有消費者撤回權制度。如2002 年修訂的《上海市消費者權益保護條例》即首次規定了該項制度，[4]2005年國務院頒佈的《直銷管理條例》第25條規定，直銷經營者應當建立並實行完善的換貨和退貨制度，並且將無因退貨期限定為30日。
雖然消費者撤回權的引入深受消費者保護運動的影響，但其正當性基礎並不在於保護消費者。實際上，在法律交易中不存在為了保護消費者利益而使其享有優於經營者地位的一般原則，私人與經營者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費者保護本身並不能成為規定消費者撤回權的正當性理由。
還有學者認為，談判地位不平等是消費者撤回權的正當性基礎，撤回權之目的在於使消費者在撤回期限內有機會再次進行考慮或者自合同中脫身，從而使消費者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回覆。[6]該種觀點的不足之處在於，消費者不能因為其在合同中體現的意思內容少於經營者就撤回其意思表示，故該觀點亦缺乏說服力。
早在1891年，德國學者Heck就建議規定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的後悔權（Reurecht）制度。[7]他認為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產能力的標的物，其原因在於心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務往往被低估。[8]這一建議在當時並未被德國立法者所採納。直到1969年，在消費者運動浪潮的影響下，德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規定了撤回權制度。雖然Heck的建議已經觸及問題的實質，但僅有經營者的勸誘因素，尚不足以構成消費者享有撤回權之正當理由。問題的關鍵在於消費者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而並非問題的關鍵所在。
（一）意思形成障礙
立法者一般不會在法律中規定一般性的消費者撤回權，通常只針對特定情形或者具體合同型別規定消費者撤回權制度，而每種情況下的規範目的又各不相同。
1．上門交易情形下的消費者撤回權
在立法政策上，消費者撤回權實際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進行鬥爭的結果。[10]現代社會，由於貨物與服務銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網路交易模式頗為興盛。歐盟於1985年針對直銷模式頒佈了《上門交易撤回指令》85/577/EWG，德國於 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認為，在交易場合不適宜的情況下，如在消費者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對消費者突襲的危險並阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認為其基礎在於“突襲之要素”，該突襲使得消費者喪失了比較價格與質量的機會。[13]因此，在此種交易情形下，消費者通常沒有表示出其在適當考慮情況下本應作出的表示。
2．特定合同型別情形下的消費者撤回權
頒佈於1894年的德國《分期付款買賣法》原先並無消費者撤回權制度，1974年修改時[14]增設了分期付款買賣情況下的撤回權制度。1990年，該法為《消費者信貸法》[15]所取代，撤回權制度被擴張適用到其他型別的消費者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認為，在消費者信貸合同情況下，賦予消費者以撤回權的原因在於：消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[16]消費者信貸合同的內容較為複雜，若無專門知識無法理解，且所貸款項金額巨大、期限較長，消費者有可能無法正確判斷貸款內容及自己的貸款能力，往往會陷入到長期債務負擔之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。
在德國《分期付款買賣法》之後，德國又相繼於1976年頒佈了《遠端授課保護法》，[17]於1990年頒佈了《保險合同法》，[18]於1996年頒佈了《分時使用住宅法》，[19]於2000年頒佈了《遠端銷售法》。[20]這些法律均規定了消費者撤回權制度。在遠端銷售情形下，立法者認為，於訂立合同前，消費者與供貨者並無個人接觸，且無法親眼看到商品或仔細瞭解服務的質量，也無從向其他自然人瞭解相關資訊。[21]在遠端金融服務、分時度假以及消費者信貸合同情況下，消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[22]分時度假合同具有長期合同的性質，消費者於訂立合同時可能無法理解合同的長期約束力意味著什麼，故應給予消費者一定期間以更好地檢查其權利與義務。[23]
綜合而言，在前述第一種情形下，消費者處於精神上的弱勢，突襲之情形導致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費者處於資訊上的弱勢，資訊不完全導致其無法自由形成意思。所以，消費者撤回權的基礎在於其意思形成受到了妨礙（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而這種妨礙並不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實質上，立法者已推定在該法定情況下，消費者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。
有爭議的是，是否將撤回權的型別限定於特定的合同型別，如僅限於買賣合同型別。德國學者梅迪庫斯在為債法委員會出具的鑑定中認為，不應根據合同型別規定撤回權制度，而應根據交易場景以及其他不當銷售形式確定撤回權制度。消費者撤回權的正當性理由與合同型別並不相關，而是在於其銷售形式使消費者可能過於匆忙作出決定。如果根據合同型別確定撤回權，則如何選擇合同型別往往會陷入任意性的危險。[26]
（二）意思形成障礙的救濟
意思形成障礙在本質上是屬於意思瑕疵的一種，但經營者妨礙消費者意思形成的情況，並不總是符合詐欺或者脅迫的構成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經營者妨礙消費者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經營者具有主觀故意的難度較大。根據法律上的“錯誤”理論，動機錯誤一般不構成可撤銷之事由，而消費者意思形成障礙的情況大部分屬於動機方面的問題，而證明動機問題亦十分困難，故不能通過錯誤制度解決意思形成障礙問題。在法律規定消費者撤回權之前，德國法院通常通過公序良俗條款救濟消費者意思的形成障礙問題，主要涉及合同價款的合理性以及對所提供的給付是否有個人需要的問題。[27]在消費者被迫倉促作出決定的情況下，法院還運用締約過失制度給予救濟。[28]根據締約過失制度，在合同談判時，一方當事人有過錯地違反諮詢和解釋義務的情況下，相對人可以請求損害賠償。
通過背俗規則或者締約過失規則對意思形成障礙固然可以部分地予以救濟，但根據此兩項規則無法構建“考慮期規則”，即通過賦予消費者一定的考慮期來保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規定的消費者撤回權制度才能容納“考慮期規則”。[29]經過考慮期後，消費者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認其效力。
（三）意思真正的形成
在立法者確定的法定情形或者法定合同型別下，消費者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除後，消費者即應受其意思表示約束，那麼如何判斷消費者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術上，法律特別規定了撤回期間，以便使消費者真正地進行考慮並形成意思。
在德國法上，撤回期間為兩週，自經營者履行撤回權告知義務之後開始起算。只有在撤回期間起算後，消費者才能在沒有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權。[30]
對於告知義務，法律的要求比較嚴格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權的行使、行使的相對人、期限開始起算時點以及消費者的權利。[31]在實踐中，糾紛最多的就是經營者是否正當地履行了撤回權的告知義務問題。
根據《德國民法典》第355條第2款和第3款的規定，如果經營者事後方履行撤回權告知之義務，則撤回期限為1個月，如果經營者未履行撤回權告知義務或者貨物沒有到達，則撤回期限為6個月。與撤回權期間關聯的並非經營者意思表示的作出，而是消費者意思表示的作出。[32]
撤回權期間一般都比較短，德國法上的規定為14天。對於消費者撤回權理論問題而言，如此短的期間似乎不那麼具有實踐意義，但如果考慮到撤回權期間的起算點是從經營者履行告知義務之後起算的，就會發現上述問題的實踐意義是很大的。在經營者不履行告知義務或者告知不適當的情況下，德國的撤回權期限為6個月，而根據歐盟指令則為無期限，二者在此方面的規定發生了衝突。由於德國的這一規則被認為是違反歐洲法的，其於2002年予以修改。[33]這一修改對於消費者撤回權而言，其實踐意義就更大了。
根據《德國民法典》第312條的有關規定，在遠端銷售的情況下，撤回權期間的起算還與其他資訊義務之履行以及貨物是否到達受領人有關，期間之開始不得早於其他資訊義務之履行[34]以及貨物到達受領人之時。消費者即使獲得了相關資訊，消費者的撤回權亦不立即消失，因為消費者被告知相關資訊後，仍需消化這些資訊，並與同類產品進行比較。[35]
我國《消費者權益保護法》的修訂應引人經營者告知撤回權之義務以及說明義務的規定，使消費者清楚自己的權利狀況，並區分銷售合同、提供服務合同或者信貸合同等情況規定撤回權期間的起算點。
（四）撤回與退回
消費者撤回權不同於消費者退回權，德國法除了規定一般性的消費者撤回權以外，還規定了消費者退回權。在法律規定的特定情形下，如上門交易與遠端交易情形，消費者撤回權可以為返還權（Riickgaberecht）所替代，實質上是對撤回權的限制，即只能通過寄回貨物行使撤回權，[36]而且在利益衡量上作出了有利於經營者的安排。首先，其減輕了經營者的撤回權告知義務，只要消費者從出賣廣告單上推斷出必要的資訊以及撤回權告知資訊即為已足。[37]減輕經營者告知義務的理由在於，在大規模交易中要求經營者履行嚴格的告知義務過於苛刻，也會增加交易成本，經營者也會通過提高商品價格而將風險分散給消費者。其次，消費者於此情形下負擔了先履行義務，其只能通過寄回標的物行使退回權，經營者只有在標的物被寄回後才負有返還義務。[38]
消費者行使退回權的，其費用與風險由經營者承擔，如果貨物不適合寄送，則可以要求經營者取回。將撤回權行使方式限定在返還上是有利於經營者的，故要求在要約邀請性質的宣傳冊中必須明確告知返還權，並且必須保障消費者在經營者不在場的情況下已詳細地瞭解了該權利。
在消費者撤回權情況下，消費者可以文字形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以後者方式作出意思表示時，經營者並無退回權情況下的特權。在撤回期限內，只要消費者傳送貨物（Absendung）於經營者，即為遵守撤回之期限，對於撤回意思表示之遲延風險以及損失風險，消費者並不承擔責任。[39]
二、消費者撤回權與契約嚴守原則
（一）消費者撤回權的構成前提
是否構成消費者撤回權，通常要經過兩個層次的考察，首先須是構成消費者與經營者的關係。對於何為消費者、何為經營者，立法上有兩種模式：一種是動態體系模式，即只規定若干判斷因素，但並不對其進行型別化；另一種是型別化模式，其或根據人的因素作出型別化規定，或根據特定情形下、基於交易目的產生的保護必要性作出型別化規定。[40]《德國民法典》第13條和第14條分別規定了消費者與經營者的定義，其模式屬於基於交易目的的型別化模式。我國《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”但對於何為經營者其並未作出規定。從其表述方式來看，該條規定採取的也是基於交易目的型別化之模式。即是否為消費者，關鍵是看其是否有生活消費之目的，至於其是否為企業或商人則非關鍵性要素。
其次，必須有法律規定的情況。如《德國民法典》第312條與第312a條規定的上門交易行為、第312b條以下規定的遠端銷售合同等。[41]而在法定型別情況下，其又有不同的構成前提。
1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權為例，其構成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費者對於簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費者在其工作場所或住宅範圍內與經營者口頭協商而訂立合同的情況，在經營者或者第三人舉辦的、含有經營者利益的閒暇活動之際，消費者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場所突襲攀談之後，消費者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產生了心理壓力，從而影響意思形成過程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》中並無消費者撤回權制度，但歐洲《一般參考框架草案》DCFR第5:201條以及第5:202條規定其適用於所有在交易場所以外訂立的合同以及分時度假合同，但並未進一步地予以型別化和給出正當性理由，其有過分保護消費者之嫌。其次，上述特定情形或場合必須被限定於作出意思表示，所謂限定於作出意思表示不等於作出意思表示，而是弱於作出意思表示，只要上門交易對於意思表示的作出構成共同原因即可。[44]最後，如果在上述場合下，訂立的合同是消費者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構成撤回權；在磋商後立即給付以及給付對價，且價格不超過40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。
2．遠端交易。在遠端銷售情況下，消費者撤回權的構成要件中並沒有上述特定場合之要素。《德國民法典》第312b條規定，其在構成上僅要求具備“消費者與經營者僅使用遠端通訊手段訂立貨物供應或服務（包括金融服務）合同”這一要件。貨物與服務的概念甚廣，貨物指的是動產，而服務包括任何指向行為的合同，如勞務合同、承攬合同、遊戲合同以及有償的事務管理。[45]而所謂使用遠端通訊手段，是指在消費者與經營者沒有同時出現的情況下談判、簽訂合同之情形。 [46]
縱觀消費者撤回權的構成前提，作為撤回權人的消費者並不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對意思決定的真實妨礙，也不需問及撤回動機，實質為任意之撤回權（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場合與契約訂立之間的“因果關係”這一構成要件，而在遠端銷售情形下則僅需一些客觀的構成前提。問題是立法者賦予消費者以如此強大的撤回權，其是否構成了對契約嚴守原則的違反。
（二）任意撤回權與契約嚴守原則
為了保障契約將來產生效力，當事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴守原則。契約嚴守原則的主要目的在於保護交易以及信賴，賦予合同以將來之效力。合同當事人允諾給付，約束自己，在經濟上互為“犧牲”，即使在事後利益狀況發生變化的情況下也應受其約束。[47]
合同嚴守與合同自由都是個人自決（Selbstbestimmung）的表達。所謂意思自由，即個人自由的行使，也即表示人實際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地做出允諾的情況下，嚴守合同才有其正當性。 [50]在實質之意思自由無法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。
但從合同對立關係來看，消費者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對人享有存續以及受約束的利益，並且對合同的存在與約束力存有信賴利益。[51]如要否認相對人的信賴利益，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責於相對人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。
消除利益與意思瑕疵以及可歸責事由是成正比的，意思瑕疵越嚴重、允諾人的表示瑕疵越可歸責於允諾受領人，在利益衡量上越有利於消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責於允諾受領人，那麼就須嚴守契約，如立法政策上允許撤銷，則應給出補償，如錯誤的情況。
在上門交易場合，經營者的歸責基礎並不僅僅取決於特定場合對決定自由的威脅，而是取決於經營者製造、利用該場合而產生該威脅的因果關係。[52]經營者製造和利用這些場合對消費者構成特別危險，經營者應對消費者的意思形成承擔更高的責任，況且經營者具有控制意思表示瑕疵危險的能力。另外，經營者是交易的最大受益者，將行為風險分配給獲利者有其正當性基礎。經營者在本質上承擔的是行為責任。
在消費者撤回權的情況下，經營者負有告知撤回權之義務，故亦不得對訂立合同之存續產生信賴。
基於上述理由，賦予消費者任意之撤回權，有其正當性理由，並沒有危及經營者的信賴利益乃至法律的安定。我國《消費者權益保護法》在修訂時應設定經營者告知撤回權之義務，在利益衡量上應考慮經營者信賴嚴守合同的利益。
（三）法律效果上的利益平衡
在消費者合同被撤回的情況下，為平衡當事人之間的利益，德國立法者決定對消費者撤回權適用解除權之法律效果。也就是說，意思表示或合同被撤回後，合同關係轉化為清算關係（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當事人原則上相互返還受領之給付；在不能返還等情況下，得進行價值賠償；在特定情況下，解除權人的價值賠償義務得被免除；就用益以及費用通常也得返還。
由於利益狀況不同，消費者撤回權的法律效果也有很多不同於解除權法律效果之處，在消費者僅負有寄回義務的情況下，其費用原則上由經營者承擔。消費者行使撤回權返還自經營者處獲得之物的，由經營者承擔貨物毀損滅失之風險。
另外還有一點與解除權的法律效果不同，即消費者對於合理使用而產生的價值減損，亦須承擔賠償責任，但經營者必須在簽訂合同時就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價值減少之可能性。對此規則還存在一個例外，即如果價值減少是因為檢驗貨物而造成的，消費者即不負賠償責任。
在解除權情況下，權利人對於偶然或者盡到通常注意義務仍產生的毀損滅失不承擔價值賠償責任，該規則不適用於撤回權之情況。其原因在於，撤回權並不以經營者客觀違反義務為構成前提，而且在消費者被告知享有撤回權的情況下，並無理由信賴其可以最終保有該標的物。[53]如果經營者沒有依法告知撤回權，消費者僅就其故意或者重大過失承擔損害賠償責任。
遺產管理制度的設立基礎和體系架構
商標權的本質及異化分析
關鍵詞: 消費者保護；消費者；撤回權；意思自由；合同嚴守；效力待定
前言
資訊義務（Informationspflicht）與撤回權（Widerrufsrecht）屬於消費者保護領域的兩大傳統法律工具。我國《消費者權益保護法》已確立了一般性的資訊義務規則，但並無撤回權制度。目前，我國學界對消費者撤回權制度的研究尚處於初級階段，多為介紹德國撤回權制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費者撤回權與合同自由關係角度論及撤回權制度正當性基礎的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權制度，首當其衝的就是需要考量其正當性，保護消費者這一口號就足以構成撤回權的正當性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權制度調整的範圍，是建立一般性的撤回權制度，還是確立某些撤回權型別。與既有的撤銷權、解除權等形成權不同，撤回權有一個特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點？如何保護經營者信賴合同應被遵守的利益？撤回權制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發展，二者的關係如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費者撤回權制度的規範目的，其次探討契約自由與契約嚴守之間的平衡，最後嘗試將消費者撤回權歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。
一、消費者撤回權制度的規範目的
自上世紀60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續規定了消費者撤回權制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費者在訂立合同後仍有機會修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規中，亦規定有消費者撤回權制度。如2002 年修訂的《上海市消費者權益保護條例》即首次規定了該項制度，[4]2005年國務院頒佈的《直銷管理條例》第25條規定，直銷經營者應當建立並實行完善的換貨和退貨制度，並且將無因退貨期限定為30日。
雖然消費者撤回權的引入深受消費者保護運動的影響，但其正當性基礎並不在於保護消費者。實際上，在法律交易中不存在為了保護消費者利益而使其享有優於經營者地位的一般原則，私人與經營者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費者保護本身並不能成為規定消費者撤回權的正當性理由。
還有學者認為，談判地位不平等是消費者撤回權的正當性基礎，撤回權之目的在於使消費者在撤回期限內有機會再次進行考慮或者自合同中脫身，從而使消費者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回覆。[6]該種觀點的不足之處在於，消費者不能因為其在合同中體現的意思內容少於經營者就撤回其意思表示，故該觀點亦缺乏說服力。
早在1891年，德國學者Heck就建議規定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的後悔權（Reurecht）制度。[7]他認為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財產能力的標的物，其原因在於心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務往往被低估。[8]這一建議在當時並未被德國立法者所採納。直到1969年，在消費者運動浪潮的影響下，德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規定了撤回權制度。雖然Heck的建議已經觸及問題的實質，但僅有經營者的勸誘因素，尚不足以構成消費者享有撤回權之正當理由。問題的關鍵在於消費者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而並非問題的關鍵所在。
（一）意思形成障礙
立法者一般不會在法律中規定一般性的消費者撤回權，通常只針對特定情形或者具體合同型別規定消費者撤回權制度，而每種情況下的規範目的又各不相同。
1．上門交易情形下的消費者撤回權
在立法政策上，消費者撤回權實際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進行鬥爭的結果。[10]現代社會，由於貨物與服務銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網路交易模式頗為興盛。歐盟於1985年針對直銷模式頒佈了《上門交易撤回指令》85/577/EWG，德國於 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認為，在交易場合不適宜的情況下，如在消費者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對消費者突襲的危險並阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認為其基礎在於“突襲之要素”，該突襲使得消費者喪失了比較價格與質量的機會。[13]因此，在此種交易情形下，消費者通常沒有表示出其在適當考慮情況下本應作出的表示。
2．特定合同型別情形下的消費者撤回權
頒佈於1894年的德國《分期付款買賣法》原先並無消費者撤回權制度，1974年修改時[14]增設了分期付款買賣情況下的撤回權制度。1990年，該法為《消費者信貸法》[15]所取代，撤回權制度被擴張適用到其他型別的消費者信貸以及分期交貨合同情形。立法者認為，在消費者信貸合同情況下，賦予消費者以撤回權的原因在於：消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[16]消費者信貸合同的內容較為複雜，若無專門知識無法理解，且所貸款項金額巨大、期限較長，消費者有可能無法正確判斷貸款內容及自己的貸款能力，往往會陷入到長期債務負擔之中，目前的“房奴”稱謂恰是這一情況的“寫照”。
在德國《分期付款買賣法》之後，德國又相繼於1976年頒佈了《遠端授課保護法》，[17]於1990年頒佈了《保險合同法》，[18]於1996年頒佈了《分時使用住宅法》，[19]於2000年頒佈了《遠端銷售法》。[20]這些法律均規定了消費者撤回權制度。在遠端銷售情形下，立法者認為，於訂立合同前，消費者與供貨者並無個人接觸，且無法親眼看到商品或仔細瞭解服務的質量，也無從向其他自然人瞭解相關資訊。[21]在遠端金融服務、分時度假以及消費者信貸合同情況下，消費者無法完全判斷合同條款的整體，在談判這一很短的時間內無法對其有充分的理解。[22]分時度假合同具有長期合同的性質，消費者於訂立合同時可能無法理解合同的長期約束力意味著什麼，故應給予消費者一定期間以更好地檢查其權利與義務。[23]
綜合而言，在前述第一種情形下，消費者處於精神上的弱勢，突襲之情形導致其不能充分考慮和形成意思；在第二種情形下，消費者處於資訊上的弱勢，資訊不完全導致其無法自由形成意思。所以，消費者撤回權的基礎在於其意思形成受到了妨礙（Beeintrachtigung der Willensbil-dung）。[24]而這種妨礙並不必真正形成，只要具有潛在的妨礙意思形成之可能性即可。[25]實質上，立法者已推定在該法定情況下，消費者的意思形成受到了妨礙，而該推定是不可以被推翻的。
有爭議的是，是否將撤回權的型別限定於特定的合同型別，如僅限於買賣合同型別。德國學者梅迪庫斯在為債法委員會出具的鑑定中認為，不應根據合同型別規定撤回權制度，而應根據交易場景以及其他不當銷售形式確定撤回權制度。消費者撤回權的正當性理由與合同型別並不相關，而是在於其銷售形式使消費者可能過於匆忙作出決定。如果根據合同型別確定撤回權，則如何選擇合同型別往往會陷入任意性的危險。[26]
（二）意思形成障礙的救濟
意思形成障礙在本質上是屬於意思瑕疵的一種，但經營者妨礙消費者意思形成的情況，並不總是符合詐欺或者脅迫的構成要件，如二者均需具備主觀故意之要件，但經營者妨礙消費者的意思形成在大部分情況下均非出自故意，而證明經營者具有主觀故意的難度較大。根據法律上的“錯誤”理論，動機錯誤一般不構成可撤銷之事由，而消費者意思形成障礙的情況大部分屬於動機方面的問題，而證明動機問題亦十分困難，故不能通過錯誤制度解決意思形成障礙問題。在法律規定消費者撤回權之前，德國法院通常通過公序良俗條款救濟消費者意思的形成障礙問題，主要涉及合同價款的合理性以及對所提供的給付是否有個人需要的問題。[27]在消費者被迫倉促作出決定的情況下，法院還運用締約過失制度給予救濟。[28]根據締約過失制度，在合同談判時，一方當事人有過錯地違反諮詢和解釋義務的情況下，相對人可以請求損害賠償。
通過背俗規則或者締約過失規則對意思形成障礙固然可以部分地予以救濟，但根據此兩項規則無法構建“考慮期規則”，即通過賦予消費者一定的考慮期來保障法律行為上的決定自由，只有立法特別規定的消費者撤回權制度才能容納“考慮期規則”。[29]經過考慮期後，消費者決定是否撤回意思表示或者讓意思表示有效，而不是一概否認其效力。
（三）意思真正的形成
在立法者確定的法定情形或者法定合同型別下，消費者的意思形成被推定受到了妨礙。在邏輯上，該妨礙被排除後，消費者即應受其意思表示約束，那麼如何判斷消費者的意思不再受到妨礙呢？在立法技術上，法律特別規定了撤回期間，以便使消費者真正地進行考慮並形成意思。
在德國法上，撤回期間為兩週，自經營者履行撤回權告知義務之後開始起算。只有在撤回期間起算後，消費者才能在沒有精神壓力的情況下思考是訂立合同還是行使撤回權。[30]
對於告知義務，法律的要求比較嚴格，除要求必須以書面形式作出外，尚須明確告知撤回權的行使、行使的相對人、期限開始起算時點以及消費者的權利。[31]在實踐中，糾紛最多的就是經營者是否正當地履行了撤回權的告知義務問題。
根據《德國民法典》第355條第2款和第3款的規定，如果經營者事後方履行撤回權告知之義務，則撤回期限為1個月，如果經營者未履行撤回權告知義務或者貨物沒有到達，則撤回期限為6個月。與撤回權期間關聯的並非經營者意思表示的作出，而是消費者意思表示的作出。[32]
撤回權期間一般都比較短，德國法上的規定為14天。對於消費者撤回權理論問題而言，如此短的期間似乎不那麼具有實踐意義，但如果考慮到撤回權期間的起算點是從經營者履行告知義務之後起算的，就會發現上述問題的實踐意義是很大的。在經營者不履行告知義務或者告知不適當的情況下，德國的撤回權期限為6個月，而根據歐盟指令則為無期限，二者在此方面的規定發生了衝突。由於德國的這一規則被認為是違反歐洲法的，其於2002年予以修改。[33]這一修改對於消費者撤回權而言，其實踐意義就更大了。
根據《德國民法典》第312條的有關規定，在遠端銷售的情況下，撤回權期間的起算還與其他資訊義務之履行以及貨物是否到達受領人有關，期間之開始不得早於其他資訊義務之履行[34]以及貨物到達受領人之時。消費者即使獲得了相關資訊，消費者的撤回權亦不立即消失，因為消費者被告知相關資訊後，仍需消化這些資訊，並與同類產品進行比較。[35]
我國《消費者權益保護法》的修訂應引人經營者告知撤回權之義務以及說明義務的規定，使消費者清楚自己的權利狀況，並區分銷售合同、提供服務合同或者信貸合同等情況規定撤回權期間的起算點。
（四）撤回與退回
消費者撤回權不同於消費者退回權，德國法除了規定一般性的消費者撤回權以外，還規定了消費者退回權。在法律規定的特定情形下，如上門交易與遠端交易情形，消費者撤回權可以為返還權（Riickgaberecht）所替代，實質上是對撤回權的限制，即只能通過寄回貨物行使撤回權，[36]而且在利益衡量上作出了有利於經營者的安排。首先，其減輕了經營者的撤回權告知義務，只要消費者從出賣廣告單上推斷出必要的資訊以及撤回權告知資訊即為已足。[37]減輕經營者告知義務的理由在於，在大規模交易中要求經營者履行嚴格的告知義務過於苛刻，也會增加交易成本，經營者也會通過提高商品價格而將風險分散給消費者。其次，消費者於此情形下負擔了先履行義務，其只能通過寄回標的物行使退回權，經營者只有在標的物被寄回後才負有返還義務。[38]
消費者行使退回權的，其費用與風險由經營者承擔，如果貨物不適合寄送，則可以要求經營者取回。將撤回權行使方式限定在返還上是有利於經營者的，故要求在要約邀請性質的宣傳冊中必須明確告知返還權，並且必須保障消費者在經營者不在場的情況下已詳細地瞭解了該權利。
在消費者撤回權情況下，消費者可以文字形式或寄回原物的方式作出撤回之意思表示，但在以後者方式作出意思表示時，經營者並無退回權情況下的特權。在撤回期限內，只要消費者傳送貨物（Absendung）於經營者，即為遵守撤回之期限，對於撤回意思表示之遲延風險以及損失風險，消費者並不承擔責任。[39]
二、消費者撤回權與契約嚴守原則
（一）消費者撤回權的構成前提
是否構成消費者撤回權，通常要經過兩個層次的考察，首先須是構成消費者與經營者的關係。對於何為消費者、何為經營者，立法上有兩種模式：一種是動態體系模式，即只規定若干判斷因素，但並不對其進行型別化；另一種是型別化模式，其或根據人的因素作出型別化規定，或根據特定情形下、基於交易目的產生的保護必要性作出型別化規定。[40]《德國民法典》第13條和第14條分別規定了消費者與經營者的定義，其模式屬於基於交易目的的型別化模式。我國《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”但對於何為經營者其並未作出規定。從其表述方式來看，該條規定採取的也是基於交易目的型別化之模式。即是否為消費者，關鍵是看其是否有生活消費之目的，至於其是否為企業或商人則非關鍵性要素。
其次，必須有法律規定的情況。如《德國民法典》第312條與第312a條規定的上門交易行為、第312b條以下規定的遠端銷售合同等。[41]而在法定型別情況下，其又有不同的構成前提。
1．上門交易。以上門交易情況下的撤回權為例，其構成前提首先必須是上門交易。而所謂上門交易，是指在法定情況下，消費者對於簽訂或者拒絕簽訂合同的決定自由受到妨害的情形。[42]所謂法定情況，具體包括消費者在其工作場所或住宅範圍內與經營者口頭協商而訂立合同的情況，在經營者或者第三人舉辦的、含有經營者利益的閒暇活動之際，消費者被促使訂立合同的情況，在交通工具或公用交通場所突襲攀談之後，消費者被促使訂立合同的情況。在這些情況下，決定自由受到妨害主要是指使人吃驚或者遭突襲產生了心理壓力，從而影響意思形成過程。[43]在《歐洲合同法原則》以及《國際商事合同通則》中並無消費者撤回權制度，但歐洲《一般參考框架草案》DCFR第5:201條以及第5:202條規定其適用於所有在交易場所以外訂立的合同以及分時度假合同，但並未進一步地予以型別化和給出正當性理由，其有過分保護消費者之嫌。其次，上述特定情形或場合必須被限定於作出意思表示，所謂限定於作出意思表示不等於作出意思表示，而是弱於作出意思表示，只要上門交易對於意思表示的作出構成共同原因即可。[44]最後，如果在上述場合下，訂立的合同是消費者事先制定的，則不存在突襲因素，故不構成撤回權；在磋商後立即給付以及給付對價，且價格不超過40歐元的情況下，亦不得撤回；在消費者意思表示為公證員公證的情況下，亦不存在意思形成被妨礙之情形，其意思表示不得撤回。
2．遠端交易。在遠端銷售情況下，消費者撤回權的構成要件中並沒有上述特定場合之要素。《德國民法典》第312b條規定，其在構成上僅要求具備“消費者與經營者僅使用遠端通訊手段訂立貨物供應或服務（包括金融服務）合同”這一要件。貨物與服務的概念甚廣，貨物指的是動產，而服務包括任何指向行為的合同，如勞務合同、承攬合同、遊戲合同以及有償的事務管理。[45]而所謂使用遠端通訊手段，是指在消費者與經營者沒有同時出現的情況下談判、簽訂合同之情形。 [46]
縱觀消費者撤回權的構成前提，作為撤回權人的消費者並不需要給出撤回之理由甚或證明其撤回之理由。其既不需要具有對意思決定的真實妨礙，也不需問及撤回動機，實質為任意之撤回權（willkilrliches Widerrufsrecht）。在上門交易的情形下，尚需要特定場合與契約訂立之間的“因果關係”這一構成要件，而在遠端銷售情形下則僅需一些客觀的構成前提。問題是立法者賦予消費者以如此強大的撤回權，其是否構成了對契約嚴守原則的違反。
（二）任意撤回權與契約嚴守原則
為了保障契約將來產生效力，當事人須受其曾訂立的合同之約束，此即契約嚴守原則。契約嚴守原則的主要目的在於保護交易以及信賴，賦予合同以將來之效力。合同當事人允諾給付，約束自己，在經濟上互為“犧牲”，即使在事後利益狀況發生變化的情況下也應受其約束。[47]
合同嚴守與合同自由都是個人自決（Selbstbestimmung）的表達。所謂意思自由，即個人自由的行使，也即表示人實際上的、在自由中形成以及行使的意思。[48]沒有意思自由的合同拘束力是不可想象的，[49]只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地做出允諾的情況下，嚴守合同才有其正當性。 [50]在實質之意思自由無法被保障，反而為他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。
但從合同對立關係來看，消費者具有解銷利益，即不受約束的利益，但其相對人享有存續以及受約束的利益，並且對合同的存在與約束力存有信賴利益。[51]如要否認相對人的信賴利益，通常除須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需有可歸責於相對人的事由，如欺詐或脅迫情況下的“故意”要素。
消除利益與意思瑕疵以及可歸責事由是成正比的，意思瑕疵越嚴重、允諾人的表示瑕疵越可歸責於允諾受領人，在利益衡量上越有利於消除利益人，如欺詐的情況；如果意思瑕疵不可歸責於允諾受領人，那麼就須嚴守契約，如立法政策上允許撤銷，則應給出補償，如錯誤的情況。
在上門交易場合，經營者的歸責基礎並不僅僅取決於特定場合對決定自由的威脅，而是取決於經營者製造、利用該場合而產生該威脅的因果關係。[52]經營者製造和利用這些場合對消費者構成特別危險，經營者應對消費者的意思形成承擔更高的責任，況且經營者具有控制意思表示瑕疵危險的能力。另外，經營者是交易的最大受益者，將行為風險分配給獲利者有其正當性基礎。經營者在本質上承擔的是行為責任。
在消費者撤回權的情況下，經營者負有告知撤回權之義務，故亦不得對訂立合同之存續產生信賴。
基於上述理由，賦予消費者任意之撤回權，有其正當性理由，並沒有危及經營者的信賴利益乃至法律的安定。我國《消費者權益保護法》在修訂時應設定經營者告知撤回權之義務，在利益衡量上應考慮經營者信賴嚴守合同的利益。
（三）法律效果上的利益平衡
在消費者合同被撤回的情況下，為平衡當事人之間的利益，德國立法者決定對消費者撤回權適用解除權之法律效果。也就是說，意思表示或合同被撤回後，合同關係轉化為清算關係（Ab-wicklungsverhaeltnis）。當事人原則上相互返還受領之給付；在不能返還等情況下，得進行價值賠償；在特定情況下，解除權人的價值賠償義務得被免除；就用益以及費用通常也得返還。
由於利益狀況不同，消費者撤回權的法律效果也有很多不同於解除權法律效果之處，在消費者僅負有寄回義務的情況下，其費用原則上由經營者承擔。消費者行使撤回權返還自經營者處獲得之物的，由經營者承擔貨物毀損滅失之風險。
另外還有一點與解除權的法律效果不同，即消費者對於合理使用而產生的價值減損，亦須承擔賠償責任，但經營者必須在簽訂合同時就以書面方式告知該法律效果，而且要明示避免價值減少之可能性。對此規則還存在一個例外，即如果價值減少是因為檢驗貨物而造成的，消費者即不負賠償責任。
在解除權情況下，權利人對於偶然或者盡到通常注意義務仍產生的毀損滅失不承擔價值賠償責任，該規則不適用於撤回權之情況。其原因在於，撤回權並不以經營者客觀違反義務為構成前提，而且在消費者被告知享有撤回權的情況下，並無理由信賴其可以最終保有該標的物。[53]如果經營者沒有依法告知撤回權，消費者僅就其故意或者重大過失承擔損害賠償責任。
商標權的本質及異化分析