依法治國刑法研究論文***2***

　　犯罪學意義上的犯罪，並沒有具體告訴人們什麼是要受到刑事追究的行為，也不能作為國家治理、刑事判決的依據，而是以一定的社會價值觀念為標準，將犯罪視為一種客觀存在的社會現象，以犯罪所具有的社會危害性為基本依據將犯罪定義為一切對社會的有害行為，而不管這種行為是否與現行的刑事法律規範相符合或衝突。因此，犯罪學上的犯罪內涵與外延均大於刑法學上關於犯罪的規定，不僅包括了刑法所規定的犯罪行為，也包括了一般的違法行為。犯罪學對於犯罪的研究範圍除違反刑事法律的犯罪行為外，還包括了大量的一般違法行為，這些行為不構成刑事犯罪，也可能不會得到任何法律責任追究，但是，由於犯罪學對於犯罪的研究立足對社會有害原則，不僅具有嚴重社會危害性的犯罪行為被納入到研究的範圍，由於一般的違法行為也危害到了社會公共秩序或國家治理秩序，同樣具有社會危害性，因此，也將一般的違法行為列入犯罪學研究的課題之一。

　　在關於犯罪界定上，犯罪學與刑法學還是有相通的，無論是犯罪學還是刑法學抑或國家犯罪學，犯罪的本質屬性在於其具有的對公共秩序的危害性。如果某一行為對人類社會沒有嚴重危害性，犯罪學就不會去對其存在原因、預防或制裁措施等進行研究，刑法也不會將其規定為犯罪。但在社會危害性上，刑法學與犯罪學還是有差別的，從犯罪學角度看，犯罪學必須從客觀事實的角度對人類行為進行研究，一個行為之所以被認為是犯罪，根本原因在於它對社會整體秩序的客觀危害性，而不在於它是否被刑事法律確認為犯罪，而是從更深的層次，更廣的角度上去分析何種社會危害性質的行為應當被視為犯罪;從危害行為與社會公共秩序的相互關係出發，並基本拋棄行為人本身的因素和法律學者本身的限制去思考行為對國家、對人類社會的危害性，並試圖尋找有效預防危害行為的策略。因此，犯罪學的對社會危害性研究不會也不可能侷限於適應國家立法者預定的範疇，對一項行為是否已經被刑法規定為犯罪，並不影響犯罪學者們仍按犯罪學的衡量標準，以審慎的態度看待刑法所規定的犯罪，在不侷限於刑法所規定的犯罪的同時，將那些不屬於刑法規定的卻具有社會危害性的行為，納入犯罪學的研究範圍。

　　從另一個角度說，犯罪學與刑法學對犯罪的研究又是有差異的：刑事違法性、刑事當罰性是刑法學對行為犯罪性的必備要素，而犯罪學上的犯罪概念並沒有刑事違法性、刑事當罰性要求。在犯罪學中，一個行為具有社會危害性而被確定為犯罪，但不一定就會當受到刑事處罰，而當某一行為的社會危害性達到觸犯刑律的程度，並與國家治理的目的、宗旨不符，就被規定為刑事犯罪。

　　***四***什麼是國家?

　　要明白什麼是國家犯罪，除要清楚什麼是犯罪以外，還必須知道在國家犯罪學中國家的具體含義。至少在中國，大家對什麼是國家這個概念並不陌生：國家是階級統治的機關，是一個階級壓迫另一個階級的機關，是統治階級建立的來抑制階級衝突的一種秩序，使國家統治合法化、固定化，這種從社會中產生但又屬於社會上並且日益同社會相異化的力量，就是國家，國家是階級矛盾不可調和的產物。恩格斯在剖析什麼是國家時還形象地指出：“一個最微不足道的警察，卻有比克蘭氏族代表人更大的‘權威’，而‘文明國家掌握軍權的首腦’，也會對不是用強制手段獲得社會‘尊敬’ 的克蘭首領先表示羨慕” .無產階級政治學說對國家的定義是馬克思主義政治學與其他政治學流派的根本區別之一。

　　單純去談論國家概念的科學性是沒有意義的。無產階級國家學說是在當時特定的歷史、社會、文化背景之下，為推翻資產階級統治，建立無產階級領導的社會主義國家的革命運動中，無產階級思想家利用國家概念做必要的輿論、理論、思想準備工作的。從一般立場說，任何定義只是特定政治、經濟、文化背景下的產物，只要在當時是符合特定國家的社會發展規律的，都應當視為該時代的正確思想表現。但是，在當今的文明發展程度、世界格局、政治形勢、經濟條件、文化背景下，對國家的概念是否應該有進一步的發展?答案是肯定的，在當今形勢下，如果仍要堅持以往的定義，勢必引發諸多問題，不能合理解釋當今社會中存在的部分關鍵問題，因此，對國家下一個適應現時代發展特點的定義是時代的必需。

　　首先，我們回顧下古今中外對國家的認識過程。可以肯定的是，無論在中國或外國，從來就沒有停止過對什麼是國家的探索、研究和解釋。古代不同的國家、不同的民族、不同地域的人們對國家的理解是不同的，在馬克思政治學說對國家的定義之前，出現過對國家不同理解的多種觀點，不同歷史時代、不同國家的學者對國家一詞的多種解釋，對近現代國家理論的研究產生了多方面影響。

　　在中國，古代所說的“國家”，就是皇帝統治的“天下”。因為在中國古代，諸侯統治的範圍稱為“國”，卿大夫統治的範圍稱為“家”，二者合起來的就統稱“國家”。因此，從中國對國家的稱呼看，國家一詞的起源是對政治狀態的一種別稱，而國家作為一個獨立的政治名稱來使用是在秦漢以後，把封建皇帝統治的疆域稱為 “國家”。在西方國家，直到十六世紀，在義大利才第一次廣泛使用英文State來通稱國家，在此之前，並沒有一個正式的國家概念。

　　讓我們來了解下歷史上著名的思想家對國家的認識。政治學的創始人亞里士多德認為：“國家是許多家庭及村落的聯合體。它是為了達成完美的和自治的生活而組織的”;此後，持類似觀點的還有德國的康德：“國家是民眾通過法律所組成的聯盟”。這些觀點把國家說成是人群的聯合組織。法國的資產階級思想家布丹認為： “國家是家庭及共同財產所組成的團體，這個團體由最高權力及理性治理著”;奧地利的思想家鞏普洛維奇認為：“國家是少數人統治大多數人的組織”。這些觀點看到了國家內部統治與被統治的現象。

　　在歷史上，還形成了國家三要素和四要素說。國家三要素說認為國家是人口***居民***、領土***土地***、主權***統一不可分割的最高權力***三者集合體。國家四要素說認為國家是主權、領土、居民、政府四者的集合體。國家四要素學說是由國家三要素學說發展而來，比國家三要素具有更廣泛的影響力，這一理論在現代政治學中被廣泛採用，如“國家是由很多公民組成的社會;永久佔一塊一定的領土，不受外來的統治;有一個為公民在習慣上所服從的有組織的政府”：“所謂現代國家是指具備下列四個條件的人類社會團體。第一是有一群人;第二是有固定的土地;第三是組成政府行使主權。第四有主權，京即在國際社會上維持獨立地位”。

　　且不去爭論對國家概念的以上不同理解之間在現在的歷史環境下的侷限性，這樣不僅顯示出我們本身思維的狹隘性，更不利於在現階段去正確地認識國家。在不同的歷史階段，人們在屬於自己的大意識形態裡，對國家的獨特理解，是符合歷史規律的;以現在的眼光看來，這些觀點當然不符合當今人類文明發展狀況和現在的政治、經濟、文化背景，但在當時的人們看來，這也許是最好的解釋。對於一門發展中的社會科學來說，在歷史發展的某一時刻，對屬於那個時代的學說並不能與歷史條件變化了的其它任何學說相提並論的。

　　不論在歷史的長河中有多少種有關國家的定義，但屬於每個歷史階段的人們對國家的理解都不會從本質上偏離以下幾個方面：一、國家是自己所生活的那個龐大的社會政治、經濟、文化、生活組織的代稱。在大多數的公民大眾看來，他並不要去清晰地瞭解國家倒底是什麼，他所需要知道的是他本人和身邊的其它所有人一樣，生活在這個屬於自己的這個地方叫國家就可以了。在絕大多數人的心中，國家作為一個賴以生存的組織體系遠比國家的其它涵義要重要得多;二、國家是實現國家治理的實質責任機關。國家產生和存在的必要前提是人類公共管理的需要和必要，因此，國家存在並要解決的首要問題就是實現對國家的秩序治理。不論國家政權屬於哪一個階級所有，或者說是哪個階級專政，也不論國家政權是否是掌握在經濟上佔統治地位的階級手中的，國家的治理問題必須是國家的根本問題，其它一切問題都可以從國家治理中找到答案，而國家治理方式的差異則體現了不同歷史條件、不同地域、不同經濟結構、不同文化背景下的人們對國家的認識。

　　***五***什麼是國家犯罪?

　　由於犯罪概念的不統一，對於犯罪的理解和界定都呈現出多樣性。在現有的法學學術研究水平和國內國際法律認知水平下，要對犯罪作出一個適合任何歷史時代、適合不同文化背景下的人們的清晰定義是不現實的。在實際生活和國家治理過程中，關於什麼是犯罪，國家和公民更多依賴於刑事法律對於犯罪的定義，根據刑事法律來指導公民、法人和其它組織的行為。

　　在人類文明得到高度發展的今天，在國家機關、國家公職人員等國家行為主體應當依法行使國家治理權力這一點上，所有國家、公民、國家機關、國家公職人員等已達到實質上的共識。如何在法治環境下行使國家治理權力一直是法治研究的核心問題，也是法學關注的重大問題。依法治理國家的關鍵就是保障國家機關、國家公職人員等國家行為主體依照法律規定行使國家治理權力，對國家治理權力行使的範圍、方式、過程或程式、效果進行法律限制和法律指引，並對如何行使國家治理權力進行必要的法律監督。

　　從國家治理權力的性質來看，國家治理權力是國家機關、國家公職人員等國家行為主體進行國家治理的權力行使範圍、方式、過程或程式、效果的依據，它既賦予了國家機關、國家公職人員等國家行為主體進行國家事務治理的自由和權力，同時，也構成對國家治理行為的限制。首先必須明白的是，對國家治理權力進行限制必須建立在正當性原則基礎上，對國家治理權力的限制必須有明確的法律依據並且法律本身必須是正當的。其次，對國家治理權力的限制不能剝奪國家治理應當具有的功能和行使該權力的條件。再次，法律對國家治理權力的限制應以消除國家治理權力對法律、國家治理秩序、公民合法權益的破壞或侵犯為最低標準。

　　但是，目前在法律實踐中並不存在有關國家行為構成國家犯罪的具體法律規定，法學理論中也缺乏對國家行為構成國家犯罪的體系研究。對國家行為構成國家犯罪的客觀現象，在所有國家當中都是通過對具體的國家機關或國家公職人員的不法行為的懲罰來實現，這是不正確的。國家犯罪與國家機關、國家公職人員行使國家治理權力時的個體犯罪是有本質區別的，二者之間是完全不同的二個獨立法律範疇，具有本質差別。

　　國家犯罪，是指國家機關、國家公職人員等國家行為主體的國家治理行為違反了法律規定或法治精神，破壞了國家治理秩序或人類生活公共秩序，侵害了公民合法權益，危害了合法、合理、公正、責任的國家治理權力體系，因而被認為是對人類社會和國家治理具有嚴重危害性的犯罪行為，應當受到法律的規範和懲罰。

　　國家犯罪，實質是由國家行為主體實施的國家治理行為中的犯罪行為而由國家承擔不利的法律後果。這需要二個前提，一是明確的國家行為主體和國家行為，二是國家行為破壞和違反的秩序準則。如果說一個行為不是國家行為，那麼國家就不用承擔由此產生的法律後果;如果說一個國家行為沒有破壞國家治理秩序或人類生活公共秩序，沒有侵犯公民合法權益，那麼國家就不用承擔由此產生的不利法律效果。

　　***六***國家治理

　　要掌握國家犯罪概念，必須理解國家治理及國家治理秩序的基本含義。那麼，什麼是國家治理、國家治理秩序呢?

　　20世紀80年代，世界銀行首次使用了“治理危機”***crisis in governance***一詞，此後，“治理”***governance***被廣泛地被運用於政治場合。治理最初含義是操縱、引導和控制的意思，主要用於國家管理公共事務的的政府相關管理活動中。全球治理委員會於1995年發表的《我們的全球夥伴關係》報告中認為：治理是各種公共的或私人的個人和機構管理其共同事務的諸多方式的總和，它是使相互衝突的或不同的利益得以調和並且採取聯合行動的持續的過程。

　　治理具有以下基本特徵：治理不只是一整套規則，也不只是一種活動，而是在遵循規則基礎上的一個持續的活動過程;治理的過程也不只是簡單地單向控制，而是在規則基礎上的有效協調和雙向控制;治理涉及到與治理事務相關的多個部門、多個行為主體，是多個部門、多個行為主體綜合作用的結果，單個部門、單個行為主體的行為結果只構成治理的片面元素;治理不只是一種針對治理行為和過程、依據的制度，還包括在適用制度過程中的治理主體與治理物件的持續互動。

　　國家治理是國家治理主體***主要指國家機關及國家公職人員***運用國家公共權力，在國家主權所轄範圍內建立和維持合法、公正、合理、責任的國家執行秩序和公民生活秩序，滿足國家管理和公民生存、發展需要的一種持續的國家職能活動。國家治理的目的是通過國家治理行為主體運用國家公共權力去引導、控制和規範國家、國家機關、國家公職人員、公民、法人或其它組織的各種行為，最大限度維持國家秩序和國家公共利益、公民合法權益。國家治理通過國家治理主體的行為發揮出國家公共權力的權威性，在處理國家與公民、法人或其它組織之間及國家、公民、法人、其它組織相互之間、國家與國家之間的關係中，發揮出國家公共權力對國家大小事務的管理、協調、處理、指導、調控作用，維持合法、合理、公正國家秩序的高效、有序執行。

　　國家治理是個綜合過程，國家治理活動是持續性國家綜合管理的活動，不僅包括了制定和實施法律、政策等國家治理措施，也包括了在制定和實施法律、政策等國家治理措施過程中與公民、法人或其它組織、其它國家之間的交流、合作、協調、管理、處理、指導、調控關係，更包括了對國家治理行為規則的建立和維持，因此，國家治理與國家統治的含義是不一樣的。在單純強調國家統治功能時，統治者和被統治者之間體現出等級森嚴的政治關係，二者之間的角色不能互換。統治者與被統治者之間的權利與義務是不對等的，可能只有權利而沒有義務，也可能只有義務而缺乏對應的權利，所以，公民與國家權力行使主體的統治者之間的社會差別顯著，社會矛盾尖銳。在強調國家治理時，國家權力的行使者即國家治理行為主體也是被國家治理權力治理物件的一分子，在行使國家治理權力之外的非國家行為和以個人名義進行的任何活動，都是國家治理的物件，沒有超越法律和國家治理秩序的特權，在這個意義上說，治理者與被治理者的身份是互換的。同時，國家治理主體在行使國家公共權力時，權利與義務是對應的，國家行為主體不僅享有一定的國家治理權力，同時也要承擔相應的國家治理義務，要遵守並維持國家秩序，國家治理行為主體的權利與義務是均衡的，國家治理權力的行使更多體現出義務性、責任性、合法性、公正性、合理性。所以，國家治理的內涵與外延均包括了國家統治的全部含義，但並不僅限於國家統治。在人類文明進步和國家政治文明的角度上說，提出國家治理的概念遠比強調國家統治更進步，這是國家政治文明發展的必然趨勢，更代表了人類文明的發展方向。

　　***七***國家治理秩序

　　秩序的一般含義是指事物之間按一定次序組合的有序性，後來，秩序一詞被廣泛運用於政治、經濟和日常生活中，含義也不斷豐富，不僅包括了公民應當遵守的行為規範，也包括了在人類社會中存在的某種比較穩定的、同一的、連續的、規律的、可重複進行的一種狀態。在人類社會，人類行為遵守一定秩序是已發展成為人類存在和發展的必要條件，成為人類文明發展狀態的基本尺度之一。秩序無所不在，秩序在人類行為的方方面面均發揮出對人類行為和活動的調節作用。秩序是人類社會進行活動的基本條件，秩序是人類活動的行為前提，人類社會不能沒有秩序，失去秩序，人類行為將失去行為規則，任何對人類生存和發展構成威脅和破壞作用的行為都可能發生，人類社會將陷入到混亂的狀態。

　　人類秩序是個多元化發展前提下的統一體，人類在生存或生活的某一方面都可能形成某一層次的秩序，但人類行為的調整卻是在相互作用、共同影響下的許許多多單一層次秩序形成的綜合秩序體作用下的結果。在適應人類生存和生活的秩序體系中，有些是隨著人類的自然生存和生活需要而自然產生的秩序，有些是在人類總結自然秩序的基礎上加上人類智慧或單獨依靠人類智慧而創造形成的人為秩序，這其中就包括了國家治理秩序。國家治理秩序是漫長人類文明的歷史經驗結晶，不僅包括了適用人類生存和發展需要的自然秩序，更多地包括了揉合了人類智慧的人為秩序，所以，可以說國家治理秩序就是人類在總結人類生存和發展需要的基礎上並揉合了人類智慧而形成的人類社會基本秩序，是人類秩序中的重中之重，是國家的根本秩序;人類文明特別是政治文明發展的要求在國家治理過程中，有秩序就必須遵守，無論是國家治理權力的行使還是國家治理義務的履行，都必須注重秩序的執行，如果不能遵守國家治理權力的行使秩序，就不會形成良好的國家治理效果，國家治理秩序乃至國家秩序、人類生存和生活秩序就無法建立和維護。

　　秩序的形成並不一定需要規則，但規則卻是秩序形成的最重要途徑，人類行為形成和遵循秩序更多是在行為規則調整下的結果。行為遵守規則是人類活動進行和秩序建立並維持的前提，人類行為必須首先要遵守了行為規則，然後才能建立和維護人類生存和生活秩序。法律首先是一種規則，是人類的正當行為規則，具有國家強制力，法律效力範圍內的人們必須遵守，人類社會的有序性最主要是由於人們對於法律規則的遵守而形成的，因此，法律是規則中的根本，是規則中的規則。

　　國家治理是嚴肅的國家活動，必須行為有矩。國家治理行為必須建立在一定的行為規則之上，或者說，國家治理行為必須遵守一定的行為規則，依行為規則進行任何國家治理職能活動。法律是國家治理最重要的工具和手段，不僅是國家行為主體用以國家治理的依據，也是國家行為主體行使國家公共權力的根本依據和行為規範。因此，法律是國家治理行為必須遵守的行為規則，是國家治理行為的一種客觀行為規則，調整著國家治理過程中的實際治理行為，構成了國家治理權力合法、合理行使的基礎，也構成了國家治理行為主體的權利最大界限和國家權力行使主體義務的最低界限。由此可見，國家治理行為必須遵循的法律是國家治理秩序的根本組成部分，它的意義就在於它為國家治理行為的進行劃定了一個有限的範圍：從權力方面說，這個範圍就是國家治理權力行使的依據;從義務方面說，這個範圍就是國家治理權力必須遵守的行為限制;從國家治理的必要方面說，這是國家行為主體必須達到的治理責任。可以說，國家行為遵守了法律，就基本上等於遵守了國家治理秩序，而以遵守法律為首而建立並維護的國家治理秩序就是基本的國家治理秩序。

　　法律的實現是一個從立法、守法、執法、司法到法制監督的有序過程，法律秩序的建立和實現是這個過程綜合作用的結果。法律的存在意義在於建立和維護了一定的社會秩序，而國家在建立時，適應於國家特點和國家治理需要的治理秩序就會形成，法律、道德、宗教等都可能成為國家治理秩序建立和維護的重要力量，但法律由於國家強制力特徵，使確保國家治理秩序的建立和維護、調整法律框架下的國家、公民行為成為法律的首要任務，法律秩序成為國家治理秩序中的核心，也是國家秩序的核心。法律對於國家治理的價值就在於法律能有效地調整國家中存在的各種秩序，實現國家治理的目標和宗旨，保證國家、國家行為主體、公民的行為均依法進行，使國家治理秩序、國家秩序得以維持、鞏固和發展。

　　法律秩序有多種分類，如按法律秩序調整的物件分可以分為經濟法律秩序、政治法律秩序、文化法律秩序、社會公共法律秩序等;而對法律秩序最重要的劃分則是按法律秩序行為主體分，法律秩序通常包括了作為國家治理行為主體的國家行為必須遵守的法律秩序和作為被治理物件的公民、法人或其它組織必須遵守的法律秩序。這二者之間存在一定的聯絡，公民、法人或其它組織必須遵守的法律秩序是由國家治理行為主體的國家行為必須遵守的法律秩序派生並隨著國家治理行為主體的國家行為必須遵守的法律秩序的實現而實現的一種法律秩序。由於國家治理行為主體的國家治理行為必須遵守的法律秩序是國家在治理過程中的必須遵循的行為規則，因而對於其他法律秩序更具權威性和重要性，不僅體現在國家治理主體的國家行為必須遵守的法律秩序的確立過程中，也體現在對整個國家法律秩序的遵守和維護過程中，還體現在對整個國家秩序的實現過程中。

　　法律是國家治理秩序的前提，但國家治理秩序並不等同於國家治理行為必須遵守的法律，兩者不能等同。國家治理秩序是符合法律規定的國家治理狀態，但國家治理秩序的實現並非只是法律這唯一因素所能達成，國家治理中的其它因素如政策、工作紀律等對國家治理的法律秩序的形成和實現也起著不可忽視的作用，但是，國家治理秩序實現的根本途徑或最主要途徑卻是通過法律並依靠法律的國家強制力來完成。國家通過制定法律來規範國家治理所必須遵守的行為模式，使國家行為主體的國家治理行為符合法律規定的方式、程式和效果;利用法律指引國家行為主體的國家治理行為，法律成為國家治理的必然行為模式，告訴國家行為主體可以做什麼，必須做什麼，不能做什麼，如何做;國家行為主體依法自覺進行國家治理行為，依法積極行使了國家治理權力，依法自覺履行了國家治理義務，依法盡到國家治理職責，只有這樣，國家行為才遵守並維護了國家治理秩序。否則，國家行為主體沒有依法行使國家治理權利，沒有依法履行國家治理義務，沒有盡到應盡的國家治理責任，就會破壞國家治理秩序。

　　國家治理行為最終需要通過具體的個人行為來實現，不可避免地受到個人各種因素的影響，在國家治理過程中必然存在著不符合國家治理目的和法律等規則的違法或不當行為，如果此時對國家治理行為一旦失去控制和規範，就必然對國家治理秩序及公民合法權益造成損害。因此，必須對國家治理行為制定必要的行為規則，防止國家治理權力濫用或違法或瀆職，否則，不但會導致國家治理權力行使的無序化，更會導致國家治理秩序的無序化，使國家治理秩序、國家秩序陷入混亂。

　　國家治理秩序隨著人類文明特別隨著人類政治文明的發展而發展，是國家治理權力合理存在的基本條件和前提，沒有國家治理秩序就沒有國家治理權力或沒有國家治理權力存在的必要性和空間。在對國家治理的促進功能與規範作用方面，法律是為創立、維持、發展一定的國家治理秩序需要而產生並發展的，法律以規範國家治理行為的方式、程式、效果和在國家治理過程中國家行為主體與公民之間的權利與義務作為法律規範國家治理行為的邏輯起點和主要內容，從而形成具有與人類文明發展程度和國家治理客觀需要一致性、連續性和確定性的國家行為法律規範體系。在國家治理的實踐過程中，可能存在沒有通過法律規範或調整的國家治理秩序，但以法律為基礎的國家治理秩序卻是國家治理秩序的主要方面和根本內容。可以說，自人類進入到國家文明狀態以來，在任何治理有序的國家中都不可能離開法律的規範和調整作用下的國家治理秩序，儘管有時會存在破壞國家治理秩序的行為，但國家行為遵守秩序卻是人類文明發展的根本方向。

　　法律通過設定特定的國家治理行為規則來構築國家治理秩序，從而使法律秩序成為國家秩序的基本元素，使國家治理秩序成為國家秩序中最基本、最重要的內容。在國家治理秩序一定的前提下，法律通過對違反法律的國家治理行為進行矯正，使國家治理行為重新符合法律所確定的國家治理秩序的要求，使國家治理權力排除在國家行為主體的個體行為自由之外，同樣使國家治理行為不得干涉或侵犯屬於公民的合法權益。打個比方，對犯罪嫌疑人、被告人進行羈押是維護國家治理秩序和維護刑事法律尊嚴的必要過程，是國家治理的職能之一;同時，對犯罪嫌疑人、被告人怎樣進行羈押，羈押多長時間，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人在法律上享有什麼權力、履行什麼義務，在法律上都有明確的規定。作為國家治理行為主體的國家有關機關是否都在按法律的規定進行國家治理?當然不盡然。比如，在司法實踐中，超期羈押現象十分嚴重，超期羈押不僅嚴重侵犯公民的合法權益，非法受剝奪公民的人身自由，也損害了法律的尊嚴，更破壞了國家治理所依據的法律秩序;由於國家行為本身對國家治理秩序造成破壞會引發連環效應，並影響到國家的長治久安。所以，國家治理必須依照有關法律的規定，對這種錯誤的違法國家治理行為進行糾正並追究相關責任主體的國家治理責任，以矯正被破壞了的國家治理行為，維護國家行為所必須遵守的法律規範功能，恢復合法、公正、合理的國家治理秩序。因此，國家治理秩序成為國家治理的最重要手段和依據是歷史的必然選擇，也是人類文明特別是國家政治文明發展的必然結果。在任何社會特別在近現代社會以及人類的將來，否定國家治理秩序都是不可取的，也是不可能的，國家治理秩序無疑是國家秩序中最基本和最重要的組成部分，必須得到建立和維持，在預防和制裁公民行為對國家秩序造成的破壞的同時，預防和減少國家行為對國家秩序的破壞是維持國家秩序的根本，因為，國家行為對國家秩序的破壞本身就是根本性的。

　　***八***研究國家犯罪的目的

　　國家犯罪，不同於刑法學中對犯罪的研究，因為國家犯罪並不涉及到到對國家犯罪行為的刑事處罰，並沒有針對具體國家犯罪行為主體設定法律制裁措施，並沒有以具體的國家行為主體為物件去研究如何懲治國家犯罪現象。但國家犯罪與刑法學對犯罪的研究也相同，它們共同目的都在於有效地預防和控制犯罪，從探索國家犯罪的發生特點、犯罪的變化規律等來尋找防止國家犯罪的有效途徑和辦法，從這個意義上說，預防國家犯罪是國家犯罪學研究的終極目的。

　　無論是對國家犯罪具體犯罪現象的研究，還是對犯罪原因，犯罪根源的探索，歸根到底都是為了在林林總總的國家犯罪現象中，探求犯罪發生的規律，尋找犯罪發生的原因，最終找到預防犯罪的方法或者對策，防止國家犯罪行為的擴大和加劇發生。對於國家犯罪的研究來說，一個國家行為是否應該被納入到國家犯罪學的研究視野，即是否應當成為國家犯罪研究的犯罪，是要看這種國家行為符不符合國家犯罪研究的基本目的。如果一個國家犯罪行為值得從犯罪學的角度去探求犯罪發生的原因，尋找預防其再發生的對策，且這種行為與正常的國家治理秩序、公民合法權益不相容，應該被減少、消滅、改進，則這種國家行為就應該被國家犯罪學所關注，就是犯罪學中所研究的犯罪，反之則不是。除了以上研究國家犯罪的基本目的外，以下幾點也是研究國家犯罪的具體目的，同樣值得關注。

　　1、研究國家犯罪是對合法國家行為的保護

　　法律對國家行為的規範實質就是通過法律手段對國家行為的內容、方式、過程、程式、效果進行控制，使國家行為沿著預定的行為規則進行國家治理活動，並達到預定的國家治理目的。法律通過預設國家行為的權利與義務，並結合國家治理實踐，對依法進行的國家行為進行肯定性評價和積極的保護，對違法國家行為進行否定性評價，對具體國家行為主體的國家機關或國家公職人員在國家治理過程中的違法行為進行制裁，矯正不法國家行為對國家秩序的破壞，使國家行為沿著法律設定的模式進行，以達到對國家秩序建立、治理、維護和發展目的。所以，法律對國家行為的意義在於提供了評判國家行為的客觀法律依據，正是因為有了這些具體法律規範的存在，對國家行為、公民對國家行為、國家行為主體對國家行為才有了評測的工具和評價的標準，也只有依靠了這些法律工具和標準，國家、公民、國家行為主體才有可能對國家行為合法還是違法、是正確還是錯誤、是合理還是不合理進行準確的判斷，才能對國家行為是否構成國家犯罪進行準確的評判。所以，無論是對合法國家行為的保護，還是對違法行為的預防或制裁，都必須以具體的法律規範作為評價的準繩和尺度。

　　法律是對國家行為進行評判的最高權威，法律對國家行為的規範體系是特定的，依法適用法律調整國家行為的過程與結果在同一法律下也是統一的，所以，法律的作用在於排除了對國家行為評判的任意性，對於任何國家行為進行法律判斷只能依據現有的同一法律。國家行為是否構成犯罪的唯一標準是法律，而不是領導的意志和社會輿論。對於違反了法律規定的國家行為而言，它本質上就違法犯罪，而不是因為領導的決策而使之合法化;對於沒有違反法律的國家行為而言，它本質上就合法，不會因為領導的意志或社會輿論而使之不合法。所以，從這方面來說，國家犯罪的意義不僅在於對國家犯罪行為的認定、改進、控制、預防，也在於對合法國家行為的保護，以保證合法國家行為對國家治理職責的正常履行。同時，由於對對合法國家行為的保護，激發出國家行為主體依法進行國家治理的信心，激勵起國家行為主體依法進行國家治理行為的熱情，增強國家行為的自覺性、主動性和自信心，增強與不法國家行為鬥爭和抗爭的決心。

　　2、研究國家犯罪是對國家行為的塑造，促使國家行為符合法律和社會普遍價值觀念。國家犯罪學以國家行為作為研究物件，通過對破壞國家治理秩序和侵犯公民合法權益的國家行為進行分析，尋求合法國家行為的途徑和方法，以維護合法國家行為的合法方式、內容、程式，這就產生了對違法國家行為加以重新塑造的效果。在政治、社會、法律變革時期，國家犯罪學的這種對國家犯罪行為的重塑功能被廣泛地應用到國家政治和法律建設方面，從而成為塑造新的合法國家行為的有力工具，因此國家犯罪學的研究對國家行為的重塑功能是客觀存在的，正確地看待國家犯罪理論對國家治理行為的塑造功能，對國家政治的文明建設影響極大。

　　二、國家犯罪的形成

　　首先必須明白，國家犯罪學的研究物件是本學科區別與其它學科的重要特徵之一，也是本學科獨立的基本支柱之一。國家犯罪基本研究物件的不同，導致國家犯罪學成為了與其它學科包括犯罪學有著根本區別的學術體系。究竟什麼是國家犯罪學的研究物件呢?簡單地說，國家犯罪學的研究物件就是國家犯罪行為，包括了國家犯罪行為的構成如國家犯罪的主體、客體、客觀方面、主觀方面，國家犯罪的產生的原因、國家犯罪的預防、國家犯罪的具體表現等。

　　國家犯罪的犯罪構成，是指用來判斷某一國家行為對國家治理秩序及公民合法權益的侵害性或危害程度及其後果，並對該國家行為的一切客觀和主觀要件進行綜合分析的基礎上，以確定該國家行為是否構成國家犯罪的根據。國家行為是否構成國家犯罪，要從積極要件和消極要件二個方面來研究。積極要件是指國家行為所侵害的犯罪客體、犯罪的客觀和主觀方面。消極要件是指當國家行為符合了國家犯罪的積極要件時，由於具有法定的免責事由，因而排除了國家行為的違法性，那麼法定的免責事由就是消極要件。

　　國家治理是指國家行為主體運用法律、政策等多種手段，按法定的程式和方式，遵循法治的原則和法治精神，對國家公共資源進行調節、利用、分配，對國家公共事務進行管理，以維護國家秩序，維持社會公正，保護公民合法權益，實現國家長治久安、社會和詣穩定、人類持續發展。在國家治理過程中，如果說國家行為構成犯罪，那麼基本上所有的國家犯罪行為都是具體的，甚至每種國家犯罪行為都有其特殊的事實與法律特徵。但是，國家犯罪學在現階段不可能對每一種具體的國家犯罪都進行詳細的分析研究，這是不現實的，國家犯罪學可以對已經存在的國家犯罪大類進行研究，但在現有條件下，國家犯罪學不可能對還沒有發生或還沒有完全明顯表露犯罪特徵的國家犯罪行為進行分析和研究，而只有從已有的各種具體的國家犯罪事實與法律構成特徵中，總結歸納出一般國家犯罪構成的基本規律和模式，最大程度地總結出國家犯罪構成的一般性、共同性、必要性要素和特徵。

　　一般說來，國家行為構成犯罪必須具備四個方面的要件，體現在國家犯罪的主觀和客觀方面，分得更細一點，國家犯罪必須同時具備犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面四個必然要素，國家行為只有在同時滿足這四個要素的前提下才能構成國家犯罪。但是，國家犯罪構成的主觀和客觀要件只是說明成立國家犯罪所需的基本事實和法律特徵，而不是對國家犯罪的一般性事實和法律特徵的概括性描述，國家犯罪構成要件只是對各種不同型別的具體國家犯罪之間最重要的事實和法律共同特徵的一種抽象概括。

　　國家犯罪主體是指違反法律規定或法治精神，實施了危害國家治理秩序或侵害公民合法權益的國家治理行為，從而使國家行為構成了國家犯罪而應當承擔法律責任的國家行為主體。犯罪主觀方面是指國家犯罪行為主體對自己實施的危害國家治理秩序或侵害公民合法權益的行為及其危害後果所持的心理態度，即罪過。犯罪客觀方面是指國家犯罪行為的客觀外在表現，即國家犯罪行為本身及由犯罪國家行為所引起對國家治理秩序和公民合權益的危害後果。犯罪客體，是指依法受到法律或國家治理權力的保護而為國家犯罪行為所侵犯的國家治理秩序或公民合法權益。

　　國家犯罪的犯罪客體。儘管國家犯罪的型別多種多樣，但任何一種具體的國家犯罪，與一般刑事犯罪一樣，無論它的外在表徵和形式多種多樣，但是都必須具備一定的內在共同要素，都存在普遍適用的共性，那就是犯罪行為都要對法律所保的一定客體即國家治理秩序或公民合法權益造成侵害，這是國家犯罪最重要的實質性特點，是國家犯罪必備的基本要件，如果國家行為沒有對任何客體造成侵害或者不可能對任何客體造成侵害，那麼這種國家行為就不可能構成國家犯罪。

　　國家犯罪的客體是構成國家犯罪的必備要件，因此，如何準確地把握國家犯罪客體的內容就直接影響到對國家犯罪的認知和判斷。首先必須明確的是，既然說國家行為構成國家犯罪，那麼姑且不去談論國家行為構成何種犯罪，而首先把所有的國家犯罪抽象化，簡單地視為所有的國家犯罪行為為一個整體，那麼這個整體性的國家行為所侵害的客體即一切國家犯罪所共同侵害的客體就是國家犯罪所侵害的犯罪客體。從國家犯罪學的理論及國家犯罪的實質來說，一切國家犯罪所共同侵害的客體就是受法律所保護的作為一個整體的國家治理秩序及公民的合法權益，這是一切國家犯罪所必然和必須侵害的客體。如果一個國家行為沒有也不可能侵害國家治理任何秩序或公民的合法權益，那麼這個國家行為也必將不會構成國家犯罪。

　　但是，僅將國家治理秩序和公民合法權益作為國家犯罪的客體還是不夠的，這不僅不能將國家犯罪從性質上對國家治理秩序和公民合法權益的危害性互相區分開來，也不能對各種各樣的具體國家犯罪行為進行準確的定性分析，進而不能正確地進行國家犯罪的預防，也不能對具體的國家犯罪行為進行歸責和責任追究，不能反映出不同的國家犯罪行為對國家治理秩序和公民合法權益的危害，不能準確反映出具體的國家犯罪行為對國家治理秩序整體的最終破壞，因此，有必要對具體的國家犯罪進行分析綜合，總結歸納出特徵大體相同的國家犯罪行為所侵害的同類犯罪客體，將侵害同類客體的國家犯罪行為歸納在一起，並在此基礎上形成同類客體的通性，進而在分析綜合同類客體的基礎上抽象出與不同類客體聯絡最緊密的抽象犯罪客體型別。

　　在國家治理的實踐過程中，所有的國家犯罪行為都是具體的，同時也是十分複雜的。具體的國家犯罪必須具有被該國家犯罪行為所直接侵害的客體，一個國家犯罪行為不可能對國家治理秩序和公民合法權益的各個方面都同時受到侵害，而只能侵害國家治理秩序和公民合法權益中某一具體方面。而國家治理秩序與公民合法權益中的這種被侵害的具體秩序和權益就是具體國家犯罪行為所侵害的直接客體，當然，這種直接客體可能是單一的，一種具體的國家犯罪行為只直接侵害了法律所保護的某一種客體，要麼是國家治理秩序的某一方面，也可能是公民合法權益的某一方面;也可能是多個的，一種具體的國家犯罪行為直接侵害了法律所保護的多種客體，有可能分別是國家治理秩序或公民合法權益的單一的多方面，也可能是國家治理秩序或公民合法權益中複合的多方面。

　　國家犯罪客體與國家犯罪物件是不同的二個概念，要注意區分。一般說來國家犯罪的犯罪客體就是受法律所保護的作為一個整體的國家治理秩序或公民合法權益，而國家犯罪的犯罪物件則是國家犯罪行為所直接侵害的秩序本身某一具體方面或者公民合法權益的某一具體方面。從國家犯罪的構成上講，國家犯罪的客體是構成國家犯罪的必備要件，而國家犯罪的物件並不是所有的國家犯罪中都現實存在，有些國家犯罪並沒有被國家犯罪行為所現實侵害的犯罪物件，而只要構成國家犯罪都必須存在某一方面的犯罪客體受到侵害，而此時，是否現實地對犯罪物件構成損害並不是國家犯罪所必須追究的要素，不是必然條件。

　　國家犯罪的客觀方面。國家犯罪的客觀方面是與國家犯罪的客體緊密相關的，犯罪的客觀方面是犯罪構成的基本要件之一，是必然要素，也是劃分一個具體的國家行為是否構成國家犯罪的重要客觀標準。在國家犯罪構成中，犯罪的客觀方面是區分不同具體國家犯罪的重要依據，國家犯罪客體回答的是國家犯罪行為侵害了什麼，而國家犯罪的客觀方面則是回答國家行為主體是通過什麼樣的國家行為使國家治理秩序或公民合法權益受到侵害。犯罪客觀方面的表現形式是多種多樣的，但並不是客觀方面的所有表現形式都必須作為犯罪的客觀要件，而只是把那些最基本的、最具有代表性的、最能充分顯示犯罪行為危害性的客觀事實視為國家犯罪的客觀要件。借鑑一般刑事犯罪理論，國家犯罪學也將國家犯罪的客觀要件分為兩類：一類是每一個國家犯罪都必須具備的要素，即這些客觀條件是使具體的國家行為構成國家犯罪的必然條件，不能或缺，缺之則國家犯罪不能成立。國家犯罪的必備客觀要件主要有二種，即現實的具體國家犯罪行為、國家犯罪對國家治理秩序和公民合法權益所造成的實際危害結果、以及國家犯罪行為與危害結果之間的所具有的必然因果關係。另一類並不是每一個國家犯罪構成都必須具備的要素，而只是對於國家犯罪體系中的某些特殊的國家犯罪所必須具備的要素，如國家犯罪的時間、地點、方法。

　　國家犯罪行為與正常的國家治理行為有顯著的區別，國家犯罪行為違背了法律所賦予國家治理行為的宗旨和目的，侵害了國家治理秩序或公民合法權益，從而成為法律所禁止或不允許的的危害行為。國家犯罪的行為表現方式多種多樣，主要可分為作為與不作為兩種。作為的國家犯罪行為方式，是指國家行為主體通過積極的主動行為來實施危害國家治理秩序或公民合法權益的行為。由於國家治理主要體現為國家行為主體對國家治理秩序的積極行為，在國家治理實踐過程中，主動性的國家行為對於國家秩序或公民合法權益的侵害是最主要的表現形式，並且有些國家犯罪也只能表現為積極的作為形式，如果國家行為主體不採取積極的行動，那麼就不可能對國家治理秩序或公民合法權益造成侵害，也就不可能構成國家犯罪。不作為方式的國家犯罪，是指國家行為主體有維護國家秩序和保護公民合法權益的責任和義務，這種義務與責任主要是法定的卻不僅限於法定的但都是強制性的必然責任與義務。國家行為主體應通過積極的行為方式去維護國家治理秩序或保護公民的合法權益，並且國家行為主體完全具備實施治理行為的能力和條件，但是出於種種原因，國家行為主體卻消極地不去履行國家應盡的治理義務，從而使國家治理秩序遭受到了破壞或公民合法權益遭受到了侵害，從而使這種消極的國家行為構成國家犯罪。

　　有危害行為必然產生危害後果，鑑於國家行為的特殊性和對國家、公民的重要意義，國家犯罪行為的危害後果是極其嚴重的，具有與其它一般刑事犯罪行為所不同的危害特點。大體說來，國家犯罪行為的危害後果主要有二類，一是對國家治理秩序的損害，破壞國家治理的正常秩序或正當秩序，將本應正常的國家治理秩序匯入到不符法律規定或法律精神的途徑，破壞國家治理的權威和理性;二是對公民合法權益的侵害，國家行為不法或不當介入到公民私權利的範疇，負面影響公民合法權益的實現，並運用國家治理權力對公民合法權益的實現進行不法或不當干涉、限制、剝奪，以實際的國家治理行為剝奪公民的法律權利。國家犯罪的危害後果表現形式由於犯罪行為與犯罪客觀方面的多樣性結合，更由於犯罪客體的抽象性，使國家犯罪的危害後果不僅可能體現為以直接的數量、重量、狀態或價值計量出來的物質性危害後果，也可能體現為無形的、抽象的、不能計量的非物質性危害後果。

　　國家行為構成國家犯罪還必須具備國家行為與危害後果之間的必然因果關係，因果關係不成立，就不會構成國家犯罪。國家治理秩序被破壞或公民合法權益被侵害是由特定的國家犯罪行為所造成的，而不論這種國家犯罪行為是通過作為方式抑或非作為方式實施的。國家犯罪行為與國家犯罪行為對國家治理秩序或公民合法權益所造成的損害後果之間的因果關係都是客觀具體的，也是相對的、複雜的。國家犯罪行為是造成危害後果的客觀原因，危害結果的產生必須發生在作為原因條件的國家犯罪行為之後，國家犯罪行為對危害後果的產生具有決定意義，沒有國家犯罪行為就沒有對應的危害後果，正因為在國家犯罪行為的直接作用下才產生特定的危害後果，二者之間具有必然的聯絡。儘管任何國家犯罪行為都是在特定的時間和地點，採取特定的手段或方法實施的，但是，國家犯罪的時間、地點和方法只是國家犯罪行為中某些特殊行為的要件，只有在法律有明文規定的前提下，時間、地點和方法才是劃分特定國家犯罪罪與非罪的法律標準。對於大部分國家犯罪來說，並沒有對於時間、地點和方法等方面的特殊要求，國家行為是否發生在特定時間、地點等條件不是國家犯罪的決定因素，不對國家犯罪的定性產生決定性影響。

　　***一***國家犯罪主體

　　刑事法學認為，犯罪主體是指實施了危害社會的行為，依法應負刑事責任的個人或單位;依法成立犯罪主體，必須達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力，實施了危害社會的行為;其中，自然人可以成為各種犯罪的主體，單位只能成為特定犯罪的主體。按一般法學理論，法律是國家制定並通過國家強制力由國家機關和國家工作人員實施，國家負有對違法犯罪進行查處、追訴、懲罰和保護社會公共利益的責任，即使國家行為構成了某些犯罪，也享有國家豁免權而不受法律追究，因此，在傳統國內法和法律理念中，國家不可能成為任何犯罪的主體。

　　在國家犯罪學上，國家犯罪具有必然性，國家是國家犯罪的唯一主體。當然，國家犯罪是由國家行為引起，國家行為是構成國家犯罪的必要客觀條件，但是，國家行為是由國家行為主體***主要指國家機關或國家公職人員***具體進行，那麼，是不是具體的國家行為主體如國家機關就是國家犯罪主體呢?回答是否定的。以國家機關和國家公職作人員為主的國家行為主體雖然是國家治理的直接實施人，但是，國家行為主體的行為並不能受他們本身意志的自由控制。在國家治理過程中，國家行為主體必須嚴格依照法律的規定進行一切國家治理行為，個人的自由意志受到法律的嚴格限制;對於國家行為主體來說，最大的責任在於將法律預先設定的法律權力和義務通過自己的行為表露出來並現實地運用於國家事務，但是卻不能違背法律的規定作出與法律不相符的行為;所以，雖然國家行為主體是國家治理權力的實際實施者，但對於國家行為主體本身來說，如果嚴格在按法律規定進行國家治理的時候仍然對國家治理秩序或公民合法權益造成損害，這個結果並不是僅僅作為國家治理行為的實施者所能控制;如果國家行為主體沒有嚴格按照法律規定進行國家治理，而在國家治理的過程中由於個體原因導致國家行為偏離了法律軌道並構成國家犯罪，那麼此時就其個人來說，其本人可能構成了由普通刑法調整的職務犯罪，對於其行為對國家治理秩序或公民合法權益造成的侵害後果則由於缺乏犯罪構成的其它要件而只能由國家承擔，對於負有監控責任的國家行為主體來說，對於監控不力所造成的國家秩序破壞承擔法律責任。所以，國家才是國家犯罪的唯一主體，國家行為主體並不承擔由於國家犯罪行為所引起的法律責任，國家行為主體與國家犯罪主體分離，這是國家犯罪學的重要特徵，就法律責任承擔與行為之間的關係來說，這也是國家犯罪學的獨有特徵。

　　***二***犯罪主觀方面

　　犯罪主觀方面是指犯罪行為人對自己實施的犯罪行為及對行為所產生或可能產生的危害後果所持的故意或者過失的心理態度， 但是，犯罪主觀方面並不以 犯罪行為人必須認識到自己的行為是否違反了法律規定，即並不必然要求犯罪行為人認識到自己行為的刑事違法性，以避免犯罪行為人逃避應負的刑事責任。國家犯罪是犯罪學的分支，對於犯罪主體的主觀方面進行研究也是國家犯罪學的必備科目。

　　犯罪故意是指犯罪行為人明知自己的行為會發生危害國家治理秩序或公民合法權益的結果，並且希望或者放任這種結果發生的主觀心理態度，犯罪故意是刑法規定的罪過主要形式之一。根據刑事法律理論，成立犯罪故意必須具有兩方面要素：在意識因素上，犯罪行為人要明知自己的行為會發生危害社會的結果，在意志因素上，犯罪行為人要對危害結果的發生抱希望發生或放任發生的態度。根據犯罪意識和意志這兩個方面的不同情況，犯罪故意可分為直接故意和間接故意。直接故意，是指犯罪行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，並且希望這種結果發生的心理態度。間接故意，是指犯罪行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，並且放任這種結果發生的心理態度。

　　國家犯罪是國家行為的不法後果，同樣受制於犯罪故意。但是，犯罪故意是否是國家犯罪構成的必要條件呢?我們知道，國家犯罪是國家行為違背了法律規定或法治精神，危害了國家治理秩序或侵犯了公民合法權益。國家行為是一種由國家行為主體進行的一種主觀思想影響下的有意識有目的的行為，在國家行為的全過程中都摻和了個人的思想、思維，所以，國家行為、國家犯罪行為都是在相關思想影響下的行為，而不是無意識的行為。但是，這並不表明國家犯罪的主觀方面就必然包括了犯罪故意。國家犯罪的目的是從事實上將國家不法或不當行為納入到法律責任的軌道，從國家治理的效果上去糾正國家治理中不符合法律規定的現象。並且，國家行為雖然最終都由個體的國家行為主體來完成，但國家行為主體的意志並不能影響到制約國家行為進行的法律規範，也不能影響到國家治理秩序或公民合法權益的建立、維護。在國家行為主體故意違背法律規定的國家治理行為模式而對國家治理秩序或公民合法權益造成損害時，由於這是國家行為主體個體的行為，當國家及時對這種故意行為所造成的危害後果進行預防、處理、消除，恢復了國家治理秩序或有效地保護了公民合法權益時，這只是一種職務犯罪或職務不當行為，反之，則構成了國家犯罪。由此可見，國家行為主體是否存在犯罪故意不是國家犯罪的必要主觀方面。

　　犯罪過失是刑法規定的另一種罪過形式，過失犯罪，只有在法律有明確規定的、造成嚴重的危害結果時候才負刑事責任。犯罪過失，是指犯罪行為人應當預見自己的行為可能發生危害社會性的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生了危害社會的結果的主觀心理態度，犯罪過失分為疏忽大意的過失和過於自信的過失。犯罪過失與犯罪故意一樣，行為主體的過失主觀狀態並不必然影響到國家犯罪的成立，犯罪過失不是國家犯罪的必備主觀方面。在實踐中，很容易將應當預見國家行為可能發生危害國家治理秩序或公民合法權益的結果，但因為國家行為主體疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發生了危害結果的現象而將犯罪過失歸結為國家犯罪的必備主觀要件，這是錯誤的。與犯罪故意一樣，國家治理過程中的犯罪過失都是國家行為具體主體的主觀意思，不能從國家治理的高度去影響國家治理秩序或公民合法權益，因此都是國家犯罪的非必要主觀因素。

　　犯罪目的是指犯罪行為人通過自己或他人實施的危害社會的行為所希望達到的結果，只有直接故意，才能具有犯罪目的;犯罪動機，是指犯罪行為人實施犯罪的內心起因，犯罪動機是能犯罪情節的重要因素之一。犯罪目的和犯罪動機都不是國家犯罪的必備主觀要件。從另一方面說，如果將犯罪動機和犯罪目的納入到國家犯罪的主觀構成中，那麼，所有的國家犯罪行為都將因為目的或動機缺乏而規避法律責任，國家犯罪學也就失去了存在的意義和基礎。因為，國家犯罪的研究前提是國家治理權力和國家治理行為的當然正義特徵，排除了國家從目的和動機上的不法或不當性。相反，如果國家在國家治理的目的和動機上就不具備建立和維護適應國情與文明發展特點相一致的國家治理秩序，或者在對公民合法權益的治理理念上就從目的和動機方面將保護的基本法則匯入到限制、剝奪或自由干涉方向。此時，所有的國家行為都失去了評價的方向和依據，失去了行為規則，無所謂合法、合理、正義的國家行為，國家犯罪就從根本上失去了理論支援，國家犯罪學也就成了無稽之談。

　　***三***法律認識錯誤

　　法律認識錯誤，是指國家行為主體對自己國家治理行為的法律性質和事實的認識錯誤。法律認識錯誤可以分為法律上的認識錯誤和事實上的認識錯誤兩大類：法律上的認識錯誤，是指國家行為主體對自己所進行的國家治理行為的法律性質有不正確的理解。比如，某種國家治理行為並不破壞國家治理秩序或侵犯公民合法權益，而行為人由於誤解法律而認為構成了國家犯罪;國家行為主體認為某種國家治理行為並不構成國家犯罪，但實際上卻是破壞國家治理秩序或侵犯公民合法權益而被法律所禁止的犯罪行為;事實上的認識錯誤是指國家行為主體對自己的國家治理行為的事實情況有不正確的理解，比如，國家行為主體對自己所進行的國家治理行為和治理物件的性質上的認識錯誤。在國家犯罪學上，法律上的認知錯誤不是國家犯罪的構成要素，國家行為主體在法律上是否認識錯誤並不影響國家犯罪的成立;法律上的認識錯誤也不是阻礙國家犯罪成立的消極因素，法律上認識錯誤也不是不成立國家犯罪的理由。

　　參考書目：

　　《刑法學》陳興良著 北京大學出版社

　　《犯罪學》康樹華著 北京大學出版社

　　依法治國刑法研究論文範文二：法治國家的必由之路

　　內容摘要：制定民法是建設社會主義法治國家的必由之路，九屆全國人大會的三次工作報告中都提出編纂民法典。2002年10月，法工委民法室在現有民事法律和物權法草案的基礎上形成了民法草案的初稿，共分九編。從今年編纂民法典草案的工作看，爭論最大，最迫切需要解決的是有關民法草案體例的問題，爭論主要集中在，智慧財產權和涉外民事關係的法律適用要不要編入民法草案;人格權和債法總則要不要在民法草案中獨立成編。

　　關鍵詞：民法草案 法治國家 專家建議稿 室內稿 民法草案體例

　　國內外關注的《中華人民共和國民法***草案***》，於2002年12月17日，由全國人大會委員長會議提請第九屆全國人大會審議。12月25日，第九屆全國人大會第三十一次會議分組審議了民法草案。本文著重介紹制定民法典的意義、起草民法草案的過程、民法草案的主要內容以及爭論的主要問題等，目的是讓更多的人瞭解有關民法的起草情況，積極參與民法的制訂工作。

　　一、關於制定民法典的意義

　　民法草案提交全國人大會進行審議，是中國改革開放二十年來的豐碩成果，是社會主義法制建設的巨大成就。

　　我國分別在五十年代、六十年代、七十年代末八十年代初起草過民法，但是都沒有成功。最大的原因就在於缺乏起草民法的社會條件，特別是民法與之相適應的經濟基礎。民法的基本原則是平等、自願、公平、誠實信用，民法強調民事主體的平等和多元，強調民事活動的自願和自負責任，強調權利義務的統一以及個人利益和社會利益的協調。在計劃經濟條件下，民法生不逢時，只有改革開放，才迎來民法的春天。

　　改革開放以來，我國十分重視制定民事法律。改革開放初期，就制定了中外合資經營企業法、經濟合同法、商標法、專利法、涉外經濟合同法和民法通則等民事法律。目前我國大約有60部民事法律和具有民事規範的法律。但是，由於民法涉及面廣，內容複雜，還有一些重要內容或者沒有規定，或者只有原則規定。因此，迫切需要制定民法典，以進一步完善民事法律制度。

　　民法是國家的基本法律，調整平等主體之間的財產關係和人身關係，是社會生活的基本準則。民法規範公民的衣食住行、生老病死以及企業的設立、經營、終止等等。老百姓怎樣生活，企業怎樣運作，都與民法密切相關。民法的制定，對促進國家的經濟發展、科學的進步、文化的繁榮、社會的安定、人民的幸福生活，都具有重大意義。

　　制定民法是建設社會主義法治國家的必由之路。依法治國，是黨領導人民治理國家的基本方略。和刑法、行政法等法律相比，民法涉及面寬，調整範圍廣，和人民的生活關係密切，對國家的治理和社會的執行起著基礎性作用。我國的社會主義制度是在半封建半殖民地基礎上建立的，建國後在相當長的時期又實行了計劃經濟體制。民法是個權利法。講清楚民法的調整範圍和民事主體的權利，規定清楚哪些是應該由老百姓和企業自己去辦的事，能夠促進行政機關依法行政、轉變職能。發揮民法在我國現代化建設中的重要作用，具有現實意義。

　　民法不僅是行為規範，同時也是裁判規則，是法院審理民事案件的法律依據。講清這一點，對保護公民法人的合法權益，維護社會經濟秩序，實現民法的宗旨，都具有重要意義。

　　二、民法草案的起草過程

　　九屆全國人大會和李鵬委員長對民法典的起草工作非常重視。九屆全國人大會的三次工作報告中都提出編纂民法典。李鵬委員長今年以來，先後六次聽取有關民法起草情況的彙報，並作出重要指示。全國人大會法制工作委員會根據會的立法規劃和會的工作報告，抓緊民法典的編纂工作。

　　2002年1月11日，法制工作委員會召開了專家座談會，著重研究民法典的主要內容，並邀請六位專家分別起草民法典的各編內容。社科院的樑慧星教授，牽頭起草民法總則和債權法;中國人民大學的王利明教授，牽頭起草人格權和侵權行為;社科院的鄭成思教授，牽頭起草智慧財產權;中國政法大學的巫昌楨教授，牽頭起草婚姻家庭;原最高院副院長唐德華，牽頭起草民事責任;原最高院審判委員會委員費宗禕，牽頭起草涉外民事關係的法律適用。今年四月初，專家建議稿的工作基本完成。4月16日到4月19日，法工委召開座談會，就專家建議稿徵求意見。

　　起草專家建議稿的同時，法工委民法室著手民法典的編纂工作，起草民法的室內稿。整理了法律以及行政法規有關民事的規定，收集了一些國家有關民法典的規定，包括最近有關修改民法典的資料。四月底，形成法工委民法室的室內稿。

　　五月至八月，法工委民法室以室內稿為基礎，對照專家建議稿，反覆研究，到八月份形成中華人民共和國民法彙報稿。法工委的顧昂然主任、胡康生副主任，從民法典的體例到各編的具體規定，都作出過重要指示，民法典的編纂工作是在兩位委主任的指導下進行的。9月16日到9月25日，法工委聽取民法專家和實際部門的同志對民法彙報稿的意見。今年10月，在現有民事法律和物權法草案的基礎上形成了民法草案的初稿。

　　三、民法草案的主要內容

　　民法草案共分九編，第一編總則，第二編物權法，第三編合同法，第四編人格權法，第五編婚姻法，第六編收養法，第七編繼承法，第八編侵權責任法，第九編涉外民事關係的法律適用法。草案條文每編單獨計算，累計有1209條。

　　民法草案中的合同法、婚姻法、收養法、繼承法的規定，採用了現有法律的規定，條文暫未做改動，需要完善的，以後再進一步研究修改補充。其他五編的規定，是在現有法律基礎上重新起草的。

　　第一編總則。在民法通則的基礎上，草案主要對無民事行為能力人的年齡以及訴訟時效的期間等作出修改補充。將十週歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，修改為七週歲，將兩年訴訟時效修改為三年，並適當修改訴訟時效的起算時間。

　　第二編物權法。草案規定了物權法的基本原則，規定了國家所有權、集體所有權、私人所有權以及建築物區分所有權，規定了土地承包經營權、建設用地使用權、典權、居住權、探礦權、採礦權、漁業權等用益物權，規定了抵押權、質權、留置權、讓與擔保等擔保物權。和物權法徵求意見稿相比較，草案的變動主要是，一是根據黨的十六大的精神，在國家所有的前提下，將國務院統一行使國家所有權，修改為中央政府和地方政府依法分別代表國家履行出資人職責，享有所有者權益。二是依照農村土地承包法，對土地承包經營權作出相應的規定。

　　草案將人格權獨立成編。民法通則以及其他民事法律，對保護生命健康、姓名、名稱、名譽、榮譽、肖像等人格權，已做出規定。草案主要增加規定了信用權和隱私權。

　　有關侵權責任法。草案除對侵權責任的原則、損害賠償、抗辯事由等做出規定外，還對特殊的侵權責任做了規定，如機動車肇事、環境汙染、產品責任、高度危險作業、動物致人損害和物件致人損害等，並針對侵權責任主體的特殊情形，分別作出具體規定。為了保護受害人的合法權益，總結司法實踐經驗，應當擴大精神損害賠償的範圍，同時應當合理確定精神損害賠償標準。草案規定，侵害他人的人格權或者毀損他人具有人格象徵意義的特定物品的，受害人有權要求精神損害賠償。

　　民法通則對涉外民事關係的法律適用有概括的規定，草案增加了反致、外國法的查明、國際慣例的適用、互惠對等原則等一般規定，增加了物權、智慧財產權的法律適用的規定，對民事主體、合同、侵權、婚姻家庭以及繼承的法律適用問題進一步具體化。

　　四、民法典編纂中爭論的主要問題

　　民法涉及面廣，內容複雜，在每一編、每一章中都有許多需要反覆研究的問題。從今年編纂民法典草案的工作看，爭論最大，最迫切需要解決的是有關民法草案體例的問題。爭論主要集中在，智慧財產權和涉外民事關係的法律適用要不要編入民法草案;人格權和債法總則要不要在民法草案中獨立成編。

　　1、關於智慧財產權能否進入民法典，有兩種意見。一種意見認為，智慧財產權屬於民事權利，隨著知識經濟的到來，智慧財產權的重要性和影響力日益突出，現代民法典應當規定智慧財產權。另一種意見認為，智慧財產權有其特殊性，單獨立法為好。考慮到對智慧財產權是否進入民法典的一些基本問題還研究不夠，如智慧財產權法能否搞成一個開放性的法律體系;智慧財產權法能否獨立成編，關鍵是能否搞出一個普遍適用於各種智慧財產權種類的一般規定;以及如何處理智慧財產權法和反不正當競爭法的關係。對這些問題，我們現在研究不夠，把握不大。對智慧財產權，我們要進一步研究，特別是智慧財產權和債權、物權有哪些不同，智慧財產權的保護在訴訟法上和別的一些民事權利的保護有什麼不同，做進一步的比較研究後，再來考慮是否將其納入民法草案。

　　2、涉外民事關係是否納入民法草案。有一部分學者傾向於不拿進來，希望起草一個獨立的涉外民事關係的法律適用法或者單行的國際私法。在這個單行法中，除了法律適用外，還包括涉外民事案件的管轄和司法協助。法律適用的問題從民法的調整範圍看，有其特殊性，可以搞單行法律。但是，能否搞出一個三位一體的單行法?問題主要不在於法律適用能否從民法中獨立，而在於涉外民事案件的管轄和司法協助的內容能否從民事訴訟法中獨立。民法通則原來就有一章規定了涉外民事關係的法律適用，隨著對外開放和加入世貿的要求，涉外民事關係日趨複雜，這次草案根據一些專家的意見對涉外民事關係的法律適用作出了規定。

　　3、人格權是否獨立成編的問題。人格權是一項重要的民事權利，在起草中沒有什麼爭議，人格權應該在民法典中規定，也沒什麼爭論。爭論在於，人格權的內容是放在總則中，在講民事主體的時候一併規定，還是獨立於民法總則單編規定。考慮到國內外有關人格權的保護近幾十年來發展較快，變化較大，有的人格權已經賦予新的內容，一些新的人格權如隱私權、信用權等應運而生;人格權當然和民事主體的資格相關聯，與生俱來、不可分離，但人格權的具體內容和民事主體的資格問題是兩個問題，可以分別規定。這次民法草案對人格權單編作出規定。當然，這一做法科學性如何，還可以進一步研究。

　　4、債法總則要不要獨立成編。什麼是債、債權、債務、債的發生原因、債的效力等，這些債的最基本概念、原理應當有。如果搞債法總則，最大的問題是債法總則的內容有相當部分和合同法的一般規定重複。草案有合同法的一般規定，有侵權責任法的一般規定，以後再進一步完善有關無因管理、不當得利的規定。這樣，債的有關問題基本上就解決了。這次沒有把債法總則獨立成編，但是債的最基本規定，包括債的發生原因、債的效力，先寫在民法總則的民事權利一章中。

　　除以上爭論的問題外，民法編纂中對其他一些重大問題也有不同意見。如在物權法中，是否應當分別規定國家所有權、集體所有權和私人所有權。一些學者認為不需要分別規定，對各種所有權都一體保護。考慮到我國的物權法應當體現、反映以公有制為主導、多種所有制共同發展的基本經濟制度;所有權制度和用益物權制度是相輔相成的;規定國家、集體和私人所有權，可以進一步完善三者的財產法律制度。物權法對國家所有權、集體所有權和私人所有權分章作出了規定。當然，有關物權法的基本原則和物權保護等規定，對公民財產以及非公有制企業的財產都是適用的。

　　從民法草案提交全國人大會進行初次審議，到草案的最終通過，是一項任重而道遠的工作，請專家學者、實際部門的同志以及關注這部草案的有識之士都積極參與。目前，除六位專家的建議稿外，還有兩個民法典的專家建議稿，分別是由樑慧星和王利明教授組織起草的。廈門大學的徐國棟教授也組織起草了一個民法典的建議稿。廣西大學的孟勤國教授起草了物權法部分的建議稿。西南政法大學的張玉敏教授起草了繼承部分的建議稿。這些專家建議稿，對民法的制訂彌足珍貴。我們非常歡迎有關法律院校、學者繼續提出各自的民法建議稿或者民法中某一編甚至某一章的建議稿。歡迎大家通過各種形式投入到民法典的起草工作中。這對把民法典起草得更好，更符合實際、更具有現代化，是有幫助的。

　　民法草案初稿已經提交會審議，民法草案共有九編，條文累計有1209條，對民法草案是統一審議還是分編審議，分編通過，要由會決定。從工作安排上看，我個人傾向分編審議，分編通過。如果這樣，明年的工作重點有可能集中力量修改有關物權法的內容。如國有企業財產權的問題，怎樣做到產權清晰、管理科學;如集體所有權的"集體"含義，怎樣保護成員利益;怎樣從物權角度更好地規定採礦權、探礦權、漁業權、取水權;在物權法中怎樣規定優先權等等，都需要下功夫認真調研。