論外資企業和我國企業法制的協調***2***

      二、外資企業和我國企業法制協調的路徑
      統一的法律體系是法所調整的社會關係統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律衝突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律衝突，就意味著法律調整的必要。上述衝突表面上是法律條文的衝突，實際上是我國企業法律體系的衝突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類衝突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程並不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基於認知進化並和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]
      首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一於由公司法律制度、合夥法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合夥法》和《個人獨資企業法》的頒佈和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合夥和個人獨資企業三種法律形態，並分別由《公司法》、《合夥法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由於公司、合夥和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價值。[4]儘管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合夥法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合夥法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關係，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配製度必須適用《公司法》、《合夥法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是准入領域、批准程式、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重複，人為的切割會造成法理上的衝突。
     其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合夥、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業型別。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在於合營企業有無註冊資本，合作經營企業如有註冊資本，就是公司；沒有註冊資本的中外合作企業就是合夥企業。我國原《合夥法》只承認自然人作為合夥人的企業，不承認法人作為合夥人的企業。根據修改後的《合夥法》第2條規定，合夥企業的合夥人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合夥人的中外合作企業納入合夥法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合夥法》只能管轄境內自然人和法人成立的合夥企業，不能管轄***或國外的自然人和法人成立的合夥企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合夥，還可以是個人獨資企業。一個***或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立並對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用於外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上並沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；***和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個***或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有註冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有註冊資本，就是合夥企業。根據2006年以後開始實施的《關於外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在註冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業型別，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”後相應加註“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”後相應加註“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加註“外資比例低於25%”、“A股併購”、“A股併購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合夥企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合夥法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合夥企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒佈了許多統一適用於內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。
      三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則
      企業法制的統一併不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。
      首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關係比較鬆散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要麼自己受讓股份，要麼同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司裡，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由於其具有更加明顯的人合性，其關於股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合夥性明顯，無限公司本質上很像合夥；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制並沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。
      其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同於團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構並沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決於董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程式只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。
      最後是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特徵。相對於合夥企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關於合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限。現行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的專案和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。



註釋:
  [1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。
  [2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。
  [3]漆多俊：《市場經濟企業立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。
  [4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。
  [5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合夥企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。
  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。
  [7]江平：《新編公司法教程》，2002年版，第140頁。
  [8]沈四寶：《西方國家公司法原理》，法律出版社2006年版，第6頁。

如何註冊外資公司的流程
企業股權轉讓協議範本3篇