現代訴訟增加的原因?
民事訴訟的基本原則
以下規定,可以看出民事訴訟的基本原則。根據《民事訴訟法》第六條規定, 民事案件的審判權由人民法院行使。
人民法院依照法律規定對民事案件獨立進行審判,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。
第七條 規定,人民法院審理民事案件,必須以事實為根據,以法律為準繩。
第八條規定,民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。人民法院審理民事案件,應當保障和便利當事人行使訴訟權利,對當事人在適用法律上一律平等。
第九條規定, 人民法院審理民事案件,應當根據自願和合法的原則進行調解;調解不成的,應當及時判決。
第十條 規定,人民法院審理民事案件,依照法律規定實行合議、迴避、公開審判和兩審終審制度。
第十一條規定, 各民族公民都有用本民族語言、文字進行民事訴訟的權利。
在少數民族聚居或者多民族共同居住的地區,人民法院應當用當地民族通用的語言、文字進行審理和發佈法律文書。
人民法院應當對不通曉當地民族通用的語言、文字的訴訟參與人提供翻譯。
第十二條規定, 人民法院審理民事案件時,當事人有權進行辯論。
第十三條規定, 民事訴訟應當遵循誠實信用原則。
當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。
第十四條規定, 人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督。
訴訟模式定義
現代社會工商業發達,公害、事故、商品瑕疵或其他本於同一原因事實而被害之事件,受害人有時可能多達千百人,設由其全體起訴,難免影響訴訟之遲緩,並增加訴訟費用,且此類損害多屬小額,若由受害人個別起訴,亦有違訴訟經濟之原則,受害人更有不知如何謀求救濟,以致產生社會大眾權益受損而無從補償之弊[1],為保護這些“易腐權利”,被稱為現代型訴訟的群體訴訟便應運而生了。本文所稱的群體訴訟是泛指各國為解決多數人糾紛的一種訴訟制度,如美國的集團訴訟、英國的代表訴訟,德國和法國的團體訴訟、日本和臺灣的選定當事人制度,我國大陸的代表人訴訟等。
一、群體訴訟的模式劃分
(一)群體訴訟模式的劃分依據
我們以保護權利說作為民事訴訟的目的,來考察群體訴訟的目的。可以看出,世界各國的群體訴訟目的可大致劃分為兩類:一類是保護個人利益,另一類是保護社會利益。群體訴訟也據此可劃分為兩種模式:私益型群體訴訟模式和公益型群體訴訟模式。
早在古羅馬時期,就有了私益訴訟和公益訴訟的區分,前者乃保護個人所有權利的訴訟,僅特定人才可提起;後者乃保護社會公共利益的訴訟,除法律有特別規定外,凡市民均可提起[2]。個人利益、社會利益、國家利益三者不是截然分開的,它們之間的界限是非常模糊的,“私法公法化和公法私法化”是這一認識的反映。作為權利的救濟手段也表現出這一趨勢。當侵犯的個人利益非常小時,依照民事訴訟傳統的訴權理論和既判力理論,個人享有處分權和通過民事訴訟獲得救濟的權利;當侵犯的利益非常大時,就認為同時侵犯了社會利益和國家利益,由檢察官代表國家通過刑事訴訟提起公訴來救濟;當侵犯特定個人利益不太大時,則賦予個人享有自訴權;當侵犯的每個人的利益非常小,但被侵犯的人數非常多時,被侵犯利益的總和是非常大的,按照“有權利必然有救濟”原則,必須為這種情況設定一種救濟方式,以維護社會正義和社會秩序。由於加害方所獲得的“非法利益”總額非常大,而受害方則是“小額多數”,如按傳統的一對一訴訟顯然對受害方不利;如按訴訟信託理論,由受害方明示授權代表人起訴,則許多受害人可能會忍氣吞聲地使“易腐權利”真的腐爛,因為他們大都會理性地算一下成本和收益。這樣,即使加害方敗訴賠償,很可能還有“盈餘”,還會變本加厲地侵害不特定的個人利益,此時,實質上已構成了對社會利益的侵犯。是保護私人利益呢,還是保護社會公共利益呢?我國的代表人訴訟、日本的選定當事人訴訟都是按訴訟信託理論,由受害人明示授權,其目的是保護私人利益。美國的集團訴訟制度,只要受害人不明示退出集團,就認為是賦予了代表人代表自己起訴的權利,其目的是通過制裁加害方,以保護社會利益。在市場經濟條件下,國家是按“小政府、大社會”的模式運行的,再者交易是否公平只有交易雙方清楚,況且交易方還享有處分權,因此,政府對“小額多數”的現代型糾紛無能為力,只能要麼通過利用那些“私設檢察官”及其律師的利益動機來實現一定的公共目的或公共政策,要麼特別授權某些團體享有一定的訴權。
私益型群體訴訟模式和公益型群體訴訟模式二者目的不同,主要表現在以下幾個方面:第一,在代表權方面,前者是明示授權,後者是默示授權或立法授權(團體訴訟等);第二,在既判力方面,前者判決只約束明示授權起訴或被訴的人,後者判決則約束未明示退出集團的人,或由法律直接規定約束範圍;第三,在訴訟激勵方面,前者對代表人沒有什麼激勵機制,後者則對代表人起訴有許多激勵,如法院、律師免收或墊付訴訟費、律師費,甚至還有獎金;第四,在勝訴財產分配方面,前者以分到勝訴財產為目的,後者以使對方吐出非法所得,受到制裁不敢再犯......
現代詐騙是怎樣形成的
所有的詐騙網址都是花幾十元隨便在境外購買的,即便是被屏蔽馬上又可以更換。幾乎所有的詐騙號碼都是電腦虛擬的,或者偽基站隨意設定的,即便號碼是真實的但開戶人身份信息都是假的。
防詐騙,最關鍵的還是看電話給你說了什麼,只要是不認識的陌生人,或者未經核實身份的“熟人”,跟你提到錢和賬戶的事情,讓你去銀行或者ATM機,或者登錄網上銀行,這些百分之百肯定是詐騙。記住這一條就夠了。
具體到電信或網絡詐騙案件,破案率又大幅低於一般刑事案件,這個原因很簡單,所有用於詐騙的電話號碼都是虛擬的,或者是冒用他人身份開設的,或者是利用虛假身份開設的,所有用於詐騙的銀行賬戶也都是冒用或者虛假身份開設的,所有詐騙網址服務器都是在國外隨意購買、租用的;絕大部分電信詐騙的都是境外犯罪。基於這樣的背景,基層公安機關要跨境偵破詐騙案件,可能性微乎其微,不是能力或者技術上的問題,而是體制、經費、精力問題,其它不說就說出境後警察就是普通遊客,在境外沒有任何執法權,境外犯罪必須依靠公安部與境外警察機構進行國際警務協作,你一個普通的個案怎麼可能啟動這樣的合作機制???
另外,一個社會問題,就是通訊運營商、商業銀行為了蠅頭小利,一直在為電信或網絡詐騙犯罪大開“綠色通道”,因為我過在明確這個行業的法律責任上無法可依。試想一下,凡是被詐騙,只要電話是假的,或者銀行卡是假的,那開辦的責任通訊運營商、銀行共同承擔100%的民事賠償責任,而且這個賠償不以公安破案為前提,不以民事訴訟為途徑(直接由國家強制執行,不增加百姓維權成本),所有的銀行卡和電話號碼都會實名登記了,所有虛擬來電的技術都會被屏蔽了,那麼全國範圍內(大陸地區)的所有電信詐騙和網絡詐騙都會全部消失。
現代司法的基本功能什麼
具體而言,現代司法的權力制約功能主要以兩種形式發揮:
(1)行政訴訟。行政訴訟是典型的“公民權利與國家權力相抗衡”的形式。在現代社會中,特別是從傳統的“警察國家”向“福利國家”轉型之後,行政權力的擴張日趨突出。相應地,侵犯公民權利的事例更易發生。因此當行政主體和行政相對人之間的糾紛不能由雙方自行解決或自行解決可能損害行政相對人權益之時,行政訴訟就應運而生。法律制度的明顯趨向是費盡心力打擊令人反感的對行政自由處置權專斷任性的濫用。[14]
(2)司法審查。它是法院通過司法程序來審查、裁決立法和行政機關制定的法律、法令以及行為是否違反憲法的一種權力。司法審查的理論依據是現代國家推行的憲政主義。由民選代表組成的立法機關所制定的憲法是現代社會中人們的精神圖騰,具有最高法律效力,法律、法令和政府行為不得與之相抵觸。而法院作為司法機關,是憲法精義的守護者,有宣佈違反憲法明文規定的立法為無效之權。[15]司法審查權是現代司法權的精髓,以至於埃爾曼認為,“司法上對法律的拒絕適用以及這種權威的程度和範圍可視為司法獨立程度的指示器”。[16]但由於我國未將抽象行政行為納人司法審查的範圍,使最為重要的一個行政領域缺少常規的法律監控,大大影響了對具體行政行為進行司法審查的效果。而現實中,常見的行政違法大多始於抽象行政行為。如農民負擔問題,可以說大多數農民負擔都是由行政機關的“規範性文件”造成的。由於未賦予這些“規範性文件”可訴性,造成了農民大量上訪。在我國,上訪系統所受到的社會壓力與司法功能的狀態發揮存在著一種顯而易見的反向關係,它具有“問題上交”的特點,一旦基層行政、司法功能不到位,便會出現大量的上訪現象。而由於法院還承擔著行政監控的職能,其功能的正常發揮必將減緩大量的利益表達進人上訪系統。這些長期困擾的問題表明,我們的制度安排存在著某些缺陷。因此,從現實的需求和法治國家建設的目標來看,逐步將抽象行政行為納人司法審查的範圍應是司法改革的趨向。
3、公共政策制定功能 所謂公共決策,在本質上屬於解決社會、政治、經濟問題的政府行為,反映決策者認為可以用來取得預期結果的手段。公共事務的決策往往被視為特定權威機關的專有權力。法院是否能夠決策、在多大程度上決策,傳統司法與現代司法的做法迥異。在傳統司法制度下,解決糾紛的法官主要依據既有規範與理念來處理特定案件。定紛止爭是司法固有職責。法院的角色定位於社會安全與秩序的維護者,公共決策權力獨掌於最高權威者或機構手中。即使決策權力在國家機構有所分化,也主要在中央與地方以及各行政性、立法性機關之間分享,司法未能獲得通過解紛參與宏觀決策的權力。 然而,從社會發展趨勢看,既然權力制約確屬必要,那麼法院在解決各種糾紛時,對立法與行政未涉及或涉及甚少的事宜,顯然不能拒絕審判。相反,基於法律與事實作出自己的判斷,應是法院職責。由此,法院可以而且應當通過案件審判形成判斷,參與公共事務的決策。但同時應該注意,考慮到自身特性和條件所限,高度發揮司法的決策功能也不現實。其一,司法的特性決定了法院只能是被動的、帶有依賴性的決策者。法院不能主動尋找案件,因而無法主動制定政策,只能等待當事人提交案件而受邀參加,與立法、行政部門主動決策的情況不一樣。其二,司法權的有限性決定了司法決策範圍的有限性。法院的審判範圍僅限於當事人起訴的案件,與立法或行政決策相比,司法決策的範圍小得多。其三,司法權的先天弱小也要求法院在政策制定方面應審慎進行,司法只能在極其必要時才能發揮決策功能。其四,信息有......
新頒佈的民事訴訟法司法解釋有哪些新亮點
一、程序正義
民訴法司法解釋強調當事人訴訟權利平等,兼顧公正與效率,重視程序的公開透明,落實“便於當事人訴訟,便於人民法院依法獨立、公正和高效行使審判權”等原則,力圖使民事訴訟制度更加科學和更具有操作性。
例如,司法解釋用了整整一個章節來規定審判人員的迴避事宜。其中明確規定,審判人員是本案當事人或者當事人近親屬的、本人或者其近親屬與本案有利害關係的等六種情形下,審判人員應當自行迴避,當事人有權申請其迴避。在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員,不得再參與該案其他程序的審判。
確保民事訴訟程序公正性是貫穿這部司法解釋的主線,全文552條規定都是直接或間接地體現程序公平正義的具體措施。
二、立案登記制
司法解釋規定,法院接到當事人提交的民事起訴狀時,對符合民事訴訟法相關規定的應當登記立案。對當場不能判定是否符合起訴條件的,應當接收起訴材料,並出具註明收到日期的書面憑證。需要補充必要相關材料的,人民法院應當及時告知當事人。在補齊相關材料後,應當在七日內決定是否立案。
此外,司法解釋明確了因重複起訴不予受理的判斷標準,並對當事人在訴訟中變更或者增加訴訟請求作出了細化規定。
訴權是當事人啟動和推動民事訴訟程序的基本權利,也是我國憲法規定的人民群眾的基本權利,尊重和保障當事人的訴權,是民事訴訟法的立法宗旨和基本功能。
三、公益訴訟
司法解釋規定,有關機關和組織提起公益訴訟的,除了符合民事訴訟法相關規定,還應當同時符合下列條件:有明確的被告;有具體的訴訟請求;有社會公共利益受到損害的初步證據;屬於人民法院受理民事訴訟的範圍和受訴人民法院管轄。
法院受理公益訴訟案件後,應當在十日內書面告知相關行政主管部門。
法院受理公益訴訟案件,不影響同一侵權行為的受害人根據民事訴訟法相關規定提起私益訴訟。
民事訴訟法在2012年修改後增加了公益訴訟制度內容,但僅有一個條文規定。司法解釋按照立法原意,結合有關審判實踐,對民事公益訴訟作出了一系列細化規定。
四、證據
證據制度是現代民事訴訟制度的基石。本次出臺的司法解釋對民事訴訟的舉證證明責任分配原則作出了明確規定,並對逾期舉證及其後果作出了分層次、分情形予以處罰的規定。
其中規定,法院應當按照法定程序,全面、客觀地審核證據,依照法律規定,運用邏輯推理和日常生活經驗法則,對證據有無證明力和證明力大小進行判斷,並公開判斷的理由和結果。
對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據,不得作為認定案件事實的根據。
網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息可以作為民事訴訟中的證據。
司法解釋著重於合理分配舉證證明責任,指引和規範法官組織質證和進行認證活動,並要求法官公開對證據審查判斷的理由和結果,還對專家輔助人以及鑑定、勘驗制度等問題做出了規定。
五、誠實信用
為促進訴訟誠信,司法解釋明確,對訴訟參與人或者其他人冒充他人提起訴訟或者參加訴訟,證人簽署保證書後作虛假證言等違反誠信原則的行為進行處罰。同時,司法解釋增加對虛假訴訟行為予以制裁的規定,打擊當事人之間惡意串通,企圖通過訴訟、調解等方式損害他人合法權益的行為。
司法解釋規定,負有舉證證明責任的當事人拒絕到庭、拒絕接受詢問或者拒絕簽署保證書,待證事實又欠缺其他證據證明的,法院對其主張的事實不予認定。
法院在證人出庭作證前應當告知其如實作證的義務以及作偽......
大陸法系國家糾問式訴訟制度形成的原因
糾問式訴訟模式應當具備的先決條件是君主集權專制政體,其理由主要有:
第一 ,糾問式訴訟起源於專制政體。從糾問式的發端看 ,它產生於羅馬帝國時期(公元 244—565)年 。這一時期 ,羅馬皇帝擁有無上權威 ,獨攬司法大權 ,省長、京畿衛官即市長都擁有司法權 ,司法與行政不分。公元 322年 ,康士坦丁帝頒佈禁止帝國初期“私法 ”的做法 ,意味彈劾式訴訟程序的廢止 ,規定原告起訴之後由裁判官通知被告 ,如被告無故不到 ,就要受到刑事處罰;另外 ,凡元首直轄的行政區域官吏 ,完全依照元首的命令來進行審判 ,當事人合意與否 ,可以不問 ,體現出國家在民事訴訟上的職權特徵。從刑事訴訟上看 ,羅馬帝制時期 ,受害人可告知錠罪 ,或根據告密提起公訴 ,並實行有獎制度。這裡的告密制度 ,主要是指治安機構依職權主動調查犯罪。羅馬君主制時期 ,在普通審判之外 ,出現了“非常審判”程序 ,非常審判的原則是糾問制。一方面,任何一個羅馬市民均可以提出控告;另一方面 ,官員們通過自己所掌握的治安機構主動進行調查。根據君主制發展的一般進程 ,控告式訴訟制度逐漸衰退 ,糾問制訴訟制度則蓬勃發展。
第二 ,糾問式訴訟的形成發展與封建君主專制政體緊密聯繫。在人類歷史上 ,糾問式訴訟之前的訴訟構造是彈劾式 ,它是人類訴訟制度史上的第一種訴訟構造模式 ,主要施行於歐洲奴隸制民主共和國和封建制初期的一些國家之中。這一訴訟構造深受原始公社時期原始平等觀的影響 ,訴訟雙方當事人具有平等的訴訟地位並主導訴訟的全過程。在奴隸制社會初期 ,這些國家對私人利益的糾紛 ,通常不親自幹預 ,一般由當事人“私了 ”,允許受害人直接處罰加害人 ,或以某種方式與加害人和解。儘管後來國家統治權力和司法職能有所加強和擴張 ,但國家司法機關對違法犯罪的追究活動仍受制於當事人。隨著國家統治權力和司法職能的進一步加強 ,統治者認識到犯罪不僅是私人糾紛 ,而且是危害統治的行為,為提高追訴犯罪的效率 ,維護自身的統治秩序 ,國家司法機關在沒有被害人或其他人控告的情況下 ,也可主動追究犯罪 ,建立在原始平等思想基礎之上的彈劾式訴訟 ,便逐步為建立在專制思想基礎之上的糾問式訴訟所取代。以中世紀的法國為例 ,法國封建統治者是在君主專制逐漸加強的等級代表君主制時期(公元12—
16世紀 ,逐漸認識到犯罪行為不僅是對私人權利的侵害 ,更是對他們業已逐漸建立的專制政體有害;在14世紀以前 ,法國還主要是彈劾式訴訟制度 。等級代表君主制時期和君主專制時期 ,法國出現了糾問式訴訟程序的典型代表法典: 1539年的《法蘭索瓦一世令》,以及那位妄稱“朕即國家”的路易十四的1670年敕令。而在中世紀的德國 ,長期處在社會割劇狀態 ,這一時期 ,封建德國法與其政治社會環境相適應 ,以其分散性和法律淵源的多樣化為主要特徵 ,隨著羅馬法的影響加深 ,以及封建君主制的加強,特別是在“神聖羅馬帝國時期”,德國於1532年頒佈了糾問程序的典型法典《加洛林納刑法典》。一般認為 ,中國古代的封建專制時期 ,實行糾問式訴訟。以唐代為例 ,《唐律》即是糾問式訴訟的典型代表:封建專制統治時期的唐代 ,其訴訟構造就表現出行政長官兼理司法 ,禁止私訴 ,刑訊逼供 ,罪疑從有等方面的特徵
第三,沒有專制政體 ,糾問式訴訟逐漸為建立在資產階級人文思想基礎之上的混合式訴訟所取代。17、18世紀,歐洲各國爆發了大規模的資產階級革命。資產階級以“三權分立 ”等學說為基礎 ,建立了資產階級民主共和國。資產階級在司法制度領域抨擊封建專制擅斷的......
如何理解民事訴訟中的訴訟中止情形?
民事訴訟中止是指在民事訴訟進行過程中,因發生某種特別的情況,致使訴訟無法繼續進行或不宜進行,因而由法院裁定暫時停止訴訟程序的制度。在特殊情況下,訴訟中止可以保障訴訟活動的程序合法,確保訴訟活動的經濟價值和社會價值,達到維護當事人合法權益和國家司法權威的目的。因此,有必要了解一下我國的民事訴訟中止制度。根據我國法律的相關規定,結合司法實踐經驗,筆者認為,民事訴訟過程中發生了以下情形時應中止訴訟:1、原告或被告死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的情形時,應該中止訴訟。在訴訟進行過程中,如果當事人死亡,為了保護死亡公民的合法權益,應由其近親屬參加訴訟。但因為等待死者的近親屬表明態度需要一定的時間,所以應中止訴訟。2、自然人的原告或被告喪失訴訟行為能力,尚未確定法定代理人的,應該中止訴訟。在訴訟過程中,如果當事人因病或其他原因喪失訴訟行為能力,為了保證他的權益不因程序問題而遭受損失,應由他的法定代理人代表其參加訴訟。在法定代理人未確定期間,應中止訴訟。3、作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的,應中止訴訟。如果作為當事人的法人或其他組織終止,就如同自然人已經死亡,理應中止訴訟,等待新的組織來承受其原來的權利義務。4、原告或被告因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的,應中止訴訟。比如當事人遇到地震、颱風、洪水、瘟疫、戰爭或戒嚴時,就應該中止訴訟,等不可抗拒的情形消失後再繼續審理,這也是司法為民的題中之義。5、案件必須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的,應中止訴訟。這個時候如果不中止訴訟,就如同無本之木,無水之源,與現代司法理念格格不入。6、人民法院認為應當中止的其他情形。這在實踐中也是很多的,比如遇到要追加或變更當事人時,就應該中止訴訟。當然,還有許多情形是我們考慮不到的,只有靠大家在實踐中慢慢的探索才能發現。在裁定中止訴訟的原因消除時,人民法院應當通知或准許當事人繼續進行訴訟。作者:吳金成
現代行政機關功能擴張的內在根源和外在表現有哪些?
行政權滲透到人們社會生活的各個領域,人們在其生命的整個過程中
都離不開行政機關,行政機關的行政行為成為影響人們生命、自由、
財產和國家安全、穩定、發展的一種幾乎無所不能之物。
行政國家的主要標誌是:
(一)行政機構和行政人員大量增加。以美國和我國為例,美國
在建國之初,聯邦政府僅設3個部,行政人員為4479人,與美國當時
總人口的比例為1:1100。到本世紀,聯邦行政部門發展到70多個,
行政人員增加到3,111,912人,與美國總人口的比例為1:80。我國
在新中國成立後,中央政府最初設35個部委級機構,1954年增加到64
個,行政人員與全國總人口的比例為1:297;80年代初期,中央政府
部委級機構曾增加到100個,90年代中期,純行政人員已達1042萬,
加上其他吃“皇糧”的人員則達3576萬,與全國總人口的比例為1:29
。
(二)行政職能大為擴張。在19世紀以前,國家行政職能通常僅
限於國防、社會治安、稅收和外交等寥寥數項。而進入20世紀以後,
行政職能大為擴張。國家行政新涉及的領域主要有:(1)干預經濟,
對經濟進行調控;(2)管理國內國際貿易,國內國際金融;(3)舉
辦社會福利和社會保險;(4)管理教育、文化和醫療衛生;(5)保
護知識產權;(6)保護、開發和利用資源;(7)控制環境汙染和改
善生活、生態環境;(8)監控產品質量和保護消費者權益;(9)城
市的管理規劃和鄉鎮建設;(10)直接組織大型工程建設和經營、管
理國有企業等等。
(三)行政權力大為膨脹。行政權的膨脹首先表現在行政機關對
經濟生活和社會生活的控制方面,如行政許可和審批制度。19世紀以
前,行政許可和審批很少適用,即使適用,也只限於幾個特別行業。
而到本世紀,各國適用行政許可和審批的行業通常達幾十、甚至幾百
種。此外,行政機關的行政徵收、行政給付、行政調查、行政強制、
行政處罰權同樣大為擴張。不僅如此,在20世紀,行政權已不僅僅在
執法領域膨脹,而且大舉侵入到立法和司法領域。
(四)行政自由裁量權大為增長。在19世紀以前,西方國家一般
均奉行“無法律即無行政”的原則,行政機關很少有“便宜行事”的
自由裁量權。但到20世紀,特別是二戰以後,行政機關的自由裁量權
迅速增長,議會對行政的授權很少限制,許多授權是漫無邊際的。
行政國家的成因
行政國家是由多種因素促成的,其最重要的原因有下述五項:
(一)經濟的迅速發展。這種發展導致了私人對“公共產品”
(如公共交通、市政建設、社會保險、環境保護、市場秩序、反壟斷、
反不正當競爭、調整各種經濟關係的規則等有形或無形產品)的大量
需求。
(二)科技的發展和進步。科技的發展和進步不可避免地產生了
兩個結果:其一是立法權和司法權逐漸旁落行政機關。因為有關立法
事項和民事、行政案件越來越多地涉及科學技術,而議會的議員、法
院的法官往往缺乏對相應事項、相應案件的專門知識、專門經驗和專
門技能,故不得不越來越多地授權行政機關行使準立法和準司法職能
。其二是科技的發達和進步同時提出了對之加強管理的需要,如知識
產權的保護、知識產權的交易規則、知識產權爭議的處理,等等。
(三)議會民主的衰落和普通司法單軌制對現代社會的不適應。19
世紀以後,由於政黨制度的日益發展和多數黨內閣對議會的控制,議
會民主日漸衰落。議會對政府的監督成為徒具形式。至於法院,本......
買賣合同中產生質量糾紛,怎麼辦?
買賣合同質量糾紛是因買賣合同質量產生爭議而提起的訴訟,即買受人認為出賣人交付的標的物質量不符合合同約定而提起的訴訟,在此種訴訟中,原告一方當事人即為合同的買受人一方;而被告則為合同的出賣人一方。 (一)買賣合同標的物質量標準的確定規範 質量是指產品的優劣程度。在買賣合同中,出賣人交付標的物的優劣直接影響買受人能否實現其訂立合同的目的。買賣合同質量糾紛是司法實務中出現較多的糾紛類型。根據《合同法》第153條的規定,出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物,出賣人提供有關標的物質量說明的,交付標的物應當符合該說明的質量要求,這是出賣人在買賣合同擔負的主要義務之一,在法學理論中表述為出賣人的質量瑕疵擔保義務。在司法實踐中,應當依以下原則確定判斷買賣合同標的物是否合格的標準:1.當事人可以在合同中約定標的物的質量標準,只要該約定不違反法律和行政法規的強行性規定,即可以按當事人約定的標準判斷出賣人交付的標的物是否符合要求。 2.當事人對合同標的物的質量標準未作約定或者約定不明確的,依《合同法》第61條的規定,可以協議補充;不能達成補充協議的,可以按照買賣合同的有關條款或者交易習慣確定。 3.當事人就有關標的物的質量標準未作約定或者約定不明確,依照《合同法》第61條的規定仍然不能確定的,則依《合同法》第62條第1項的規定,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。這也是與《民法通則》以及以往的合同法律規定相一致的。但是,我國《合同法》對標的物的質量標準的規定與其他國家是不完全相同的,在其他國家法律規定中一般是要求合同標的物應當符合通常使用目的和其他特定目的來確定的。而我國《合同法》則是首先要求質量應符合國家標準、行業標準,如果沒有這些標準時,才按通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。這裡的“通常標準”應與國際公約以及國外法律作相同的解釋,即符合中等品質的要求。 4.出賣人的說明構成對標的物的明示保證。說明是指出賣人向買受人所作的關於標的物的構造、性能、特徵、功用和注意事項等方面的陳述。出賣人在出賣標的物時,往往會通過產品介紹、產品說明書等書面形式或者口頭形式對標的物的品質進行說明,如果合同中沒有明確約定,但出賣人提供了有關標的物的質量說明的,該說明即構成出賣人對標的物品質的明示擔保,如果實際交付的標的物與該說明不符,即屬於交付標的物的質量不符合要求。 (二)標的物質量瑕疵的表現及認定 所謂質量瑕疵,又稱品質瑕疵、物的瑕疵,是指出賣人所交付的標的物存在質量不符合當事人在合同中約定的標準,或者法律規定的國家標準、行業標準、通常標準和符合合同目的的特定標準的情況。質量瑕疵主要包括以下情形: 1.標的物的外觀質量不符合合同約定標準或者依法確定的標準,即標的物的表面瑕疵,通常是指標的物的外觀、品種、型號、規格、花色等方面的瑕疵,對於表面瑕疵,買受人一般情況下無須通過特殊的檢驗就可以發現。 2.標的物的內在瑕疵,即標的物的內在質量不符合要求。對於標的物的內在瑕疵,則一般情況下需要通過檢驗或者使用才能夠發現。 3.標的物的包裝瑕疵,即買賣合同的標的物的包裝不符合約定或者法律規定,《合同法》第156條規定,出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物;對包裝方式沒有約定或者約定不明確,依照《合同法》第61條的規定仍不能確定的,應當按照通用的方式包裝,沒有通用方式的,應當採取足以保護標的物的包裝方式。對於“足以保護標的物”的推定,應當理解為出賣人須以使用標的物損耗最小、安全、實用的方式包裝標的物,具體可以從以下幾個方面進行判斷......
求爾雅法社會學答案, 50分
1.1
1.哪一流派不屬於社會法學在西方法理學的三大流派?(儒家)
2.哪一項不是法社會學的名稱?(社會學)
3.法社會學的研究對象。(法律與社會)
4.法社會學是一門研究法律與社會之間關係的學科。(對√)
5.法律現象只是法學的研究對象。(錯×)
1.2
1.下列哪一項不屬於法社會學的研究對象“例證”?《憲法》
2.埃爾文認為哪項不是法學家研究法律制度的特點?(從歷史的、哲學的等角度出發)
3.埃爾文認為社會學家研究法律制度不關心的是(書本上的法)
4.法學家意見的特點就是從法律觀點出發。(對√)
5.從多種角度來研究同樣的問題很有可能得到不同的結論。(對√)
1.3
1.布萊克認為法學模式的目標是(判決)
2.(弗裡德曼)提出“內在的觀點”和“法律觀點”這兩種觀點。
3.那種人不是“內部的人”?(普通人)
4.布萊克認為社會學模式關注的焦點是規則而不是社會結構。(錯×)
5.人類學家在處理家庭糾紛時感興趣的可能是不同文化在處理這類問題中的差異。(對√)
1.4
1.不屬於“法律多元”表述的是(國家的法和政府的法)
2.拿類學家使用了國家法和非國家法的二元結構?(法人類學家)
3.《野蠻社會的犯罪和習慣》這本書是(馬林諾夫斯基)寫的
4.《法社會學研究的主題是法律的有限性和法律的受制性.(對√)
5.民間法僅僅是指習慣法。(錯×)
1.5
1.法律是“暴力的授權行使”是(霍貝爾)
2.拿一項不是原始與現代法的共同之處?(現代成熟的法律制度)
3.“第一類規則”和“第二類規則”是(哈特)
4.trobrander人服從這些“原始法”是因為畏懼法律的制裁。(錯×)
5.原始與現代法有原則的區別。(對√)
1.6
1.(格里費斯)從社會控制分工的角度對人類學家法的概念進行了整合。
2.“國家的法與非國家的法”的框架著眼點是(未開化的社會)
3.“政府的法與非政府的法”的框架的著眼點是(現代社會)
4.習慣的再製度化就是法律產生的過程(對√)
5.“暴力的授權行使”就是非法律與法律的分界點(錯×)
1.7
1.“正義與非正義”和“善和惡”是從那種觀點思考問題?(倫理觀點)
2.“私人政府的法”是(馬考利)的觀點
3.(圖博納)提出將法律多遠主義觀點帶入到法律全球化的研究當中
4.對於社會的同一個問題應該從不同的觀點不同的角度分析和看待(對√)
5.只有公共政府才能制定規則、解釋規則(錯×)
1.“正義與非正義”和“善和惡”是從那種觀點思考問題?(倫理觀點)
2.“私人政府的法”是(馬考利)的觀點
3.(圖博納)提出將法律多遠主義觀點帶入到法律全球化的研究當中
4.對於社會的同一個問題應該從不同的觀點不同的角度分析和看待(對√)
5.只有公共政府才能制定規則、解釋規則(錯×)
1.8
1.(弗蘭克)認為法官是憑感情而不是憑推理判決。
2(布萊克)認為“法是可變量。可增加可減少”
3.(社會)不是影響行為的因素
4.“全球法”就是民族國家的法和國際法(對√)
5.馬考利認為書本上的法按其效果排練可以分為:從來沒有執行的法、有時執行而有時又不執行的法、從來都執行的法(對√)
1.9
1.下列哪項不屬於中國習慣法?(國家法)
2“行動中的法”指的是(法的實際運行)
3.下列哪位不是西方經典法社會學創始人?(卡爾·馬克思)
4.中國古代的社會生活中。習慣法與國家法同時共存,構成一種二元或多元的結構。(對√)
5.法律是神聖的,在實際運作過程中法律不會發生任何變化(錯×)
1.10
1.杜爾克姆提出(社會一致性)
2.馬克斯韋伯的核心問題是(......