隨著中國資本市場的逐步開放，越來越多的外商投資企業選擇在中國境內公開發行A股並上市。與內資企業公開發行A股並上市相比，外商投資企業公開發行A股並上市存在許多特殊的法律問題。對於這些問題的適當處理，直接關涉到外商投資企業能否順利實現上市目標。結合本人以往在處理外商直接投資、外資併購以及公司境內外上市融資等法律業務方面的執業經驗，新三板版線上擬對這些問題進行系統地總結和梳理，並希望對有意在中國大陸公開發行A股並上市的外商投資企業有所幫助。
在我國現有的外商投資企業法律框架之下，最初的外商投資企業包括依法成立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資企業-簡稱“三資企業”。在實踐中，三資企業的公司組織形式一般都是有限責任公司。隨著外商在華直接投資的逐步深入，後來又陸續出現了外商投資股份有限公司、外商投資性公司。如非特別說明，下文所稱“外商投資企業”僅指中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資企業。
一、對外商投資企業法律性質的界定
按照一般的理解，只要是在境內合法成立的外商投資企業，其法律性質應該是不言自明的，就是外商投資企業。但企業在公開發行A股並上市之時，對其是否屬於外商投資的性質判斷，是一個可能頗為複雜和微妙的法律問題。目前，對外商投資企業法律性質的界定，目前尚無直接的法律依據。從理論上講，界定外商投資企業的標準可以歸納為兩種。一種是“外匯資本來源地說”，即從該企業中作為資本金的外匯資金的來源地來界定，只要該企業外方股東投資的外匯資金來源於境外，即可認為該企業是外商投資企業（外商投資企業以其人民幣利潤在境內再投資的也視為外商投資）；另一種是“外方股東實際控制人國籍說”，即從企業外方股東的實際控制人的國籍來判斷，如果該企業外方股東的實際控制人是外籍人士，則企業即為外商投資企業。
而在外商直接投資的實踐中，無論企業的實際控制人是否屬於中國公民，只要是外國投資者在中國境內按照規定條件依法設立的企業，對外經貿主管機構均認可其為外商投資企業、而外國投資者是指外國、港澳臺地區、法人、其他經濟組織或外籍自然人。由此可見，對外經貿主管部門一般並不對作為企業外方股東的外國法人、其他經濟組織的實際控制人進行審查。
因此，在實踐中，出現了許多由中國公民、企業和其他組織通過其在境外設立的企業，再回到國內進行投資，設立外商投資企業的情況。對於此種類型的外商投資企業，在改組為外商投資股份有限公司公開發行A股並上市時，如果不經過適當的法律調整，其歷史沿革很可能成為證券監管部門核准其發行上市的法律障礙。
二、外商投資企業改製為外商投資股份有限公司應注意的法律問題
按照《公司法》和《證券法》的有關規定，外商投資企業在中國境內公開發行A股並上市必須先改製為股份有限公司。除必須符合國家的產業政策以外，外商投資企業申請變更為外商投資股份有限公司還須符合最近連續，年盈利的條件由原外商投資企業的投資者作為公司的發起人（或與其他發起人）簽訂設立外商投資股份有限公司的協議、章程，報原外商投資企業所在地的審批機關初審同意後轉報商務部審批。
1、外商投資企業在變更為外商投資股份有限公司前，應有最近連續3年盈利記錄。在外商直接投資的實務中，部分外商是通過併購內資企業的方式對中國進行直接投資的。這類外商投資企業的前身是內資企業，在其轉為外商投資企業的時間不足3年的情況之下，能否追溯計算其前身的內資企業的盈利記錄，對於其能否申請變更為外商投資股份有限公司，具有非常重大的意義。目前，有關部門尚未出臺任何關於此類情況的具體規定。從法理分析，此類外商投資企業與作為其前身的內資企業，應該是同一法律主體和會計主體，連續計算其經營業績沒有法律障礙。
2、外商投資企業變更為外商投資股份有限公司後申請公開發行A股並上市的，還必須符合上市申請前三年連續盈利的要求。如需連續計算變更前後的經營業績，在其整體變更為股份有限公司時，還需注意：
1）不應改變按照歷史成本計價的原則，也不能根據資產評估結果進行帳務調整
2）變更後的外商投資股份有限公司的股份總額，應以改制基準日經審計的淨資產額折股且其淨資產額應當全部折股，摺合的股份總額應該相等於其淨資產額。
3）外商投資企業變更為外商投資股份有限公司應當履行的政府審批手續。按照《公司法》的有關規定，股份有限公司的設立須經省級人民政府或國務院授權的部門批准。在實踐中，外商投資股份有限公司的設立需經商務部批准。商務部對外商投資股份有限公司設立的審批依據是原外經貿部的有關檔案，該檔案屬於部門規章性質，並未經過國務院轉發，故不能以此檔案說明商務部屬於《公司法》規定的國務院授權的部門。商務部的主要職責和許可權是根據《國務院辦公廳關於印發商務部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》，（國辦發[2003]29號）確定的。依據該檔案，商務部的主要職責和許可權並不包括外商投資股份有限公司的設立審批：同時，商務部的有關檔案也並未排除省級人民政府對外商投資股份有限公司設立的審批；另外，自2004年7月1日《行政許可法》正式生效開始，國務院的各部委不再具有設定行政許可（行政審批）的權利《行政許可法》施行前有關行政許可的規定，凡不符合《行政許可法》規定的，應自《行政許可法》施行之日起停止執行，也就是說，商務部（原對外經貿部）在《行政許可法》施行以前的關於外商投資股份有限公司的審批在《行政許可法》施行以後，已經不能作為設立外商投資股份有限公司審批依據。因此，為確保上市主體成立的合法性，除了商務部的審批以外，外商投資企業如在2004年7月1日以後變更為外商投資股份有限公司，還應經過其所在地的省級人民政府的批准。
4）外商投資企業變更為外商投資股份有限公司是否需要進行資產評估如前文所述，從變更前後連續計算經營業績的角度考慮，商投資企業變更為外商投資股份有限公司應按照帳面淨資產折股，而不能根據資產評估結果進行帳務調整。但是，外商投資企業在整體變更為外商投資股份有限公司時還應進行資產評估。按照《公司法》第九十八條的規定，有限責任公司變更為股份有限公司的，應當符合股份有限公司的條件並按照有關設立股份有限公司的程式辦理。而按照《公司法》所要求的設立股份有限公司的程式，無論是採取發起還是募集方式，均要求對非貨幣資產的出資進行資產評估。外商投資企業變更為外商投資股份有限公司，實際就是外商投資企業的原股東按照其出資比例對公司所有者權益分割後，再對變更後的外商投資股份有限公司出資，而外商投資企業的所有者權益中必然包括種種非貨幣資產，故外商投資企業在整體變更為外商投資股份有限公司時進行資產評估是《公司法》是公司法的強行性規定，而且，商務部（原外經貿部）的有關行政規章也要求外商投資企業在變更為外商投資股份有限公司報送原外商投資企業的資產評估報告。
三、外商投資股份有限公司申請公開發行A股並上市需要注意的法律問題
較之普通的擬上市公司，中國證監會等有關部門對於外商投資股份有限公司在資訊披露、上市條件方面存在一些特殊的規定。
1、資訊披露
除一般的資訊披露內容以外，外商投資股份有限公司還需要披露如下內容：
1、外商投資股份有限公司需要詳細披露其外國股東的主體資格、股權結構、對外投資等情況。
2、需要詳細披露的風險因素：
a、依賴境外原材料供應商、境外客戶以及境外技術服務的風險。
b、國家有關外商投資企業稅收優惠的法律、法規、政策可能發生變化的風險。
c、外國股東住所地、總部所在國家或地區向中國境內投資或技術轉讓的法律、
法規可能發生變化的風險。
d、匯率風險。
3、外國股東所在地區對於向中國大陸投資和技術轉讓的法律、法規。
4、公司章程中對股東轉讓股份作出限制的的情形。
5、外商投資股份有限公司與其外國股東的關聯交易情況包括業務及技術是否
依賴外國股東、過去三年的關聯交易情況、與外國股東簽訂的市場分割協議的內
容等。
6、外商投資股份有限公司董事和高階管理人員的國籍、境外永久居留權的情況
以及在境內外其他機構擔任的職務。
7、招股說明書須對外商投資股份有限公司所得稅優惠期限屆滿以及內外資企業
所得稅統一後對公司利潤的影響作出風險提示。
2、附加的上市條件
首次公開發行A股並上市的外商投資股份有限公司除符合《公司法》等法律、
法規及中國證監會的有關規定外還應符合下列條件：
1、申請上市前三年均已通過外商投資企業聯合年檢；
2、經營範圍符合《指導外商投資方向暫行規定》與《外商投資產業指導目錄》
的要求；
3、上市發行股票後，其外資股佔總股本的比例不低於10%；
4、按規定需由中方控股（包括相對控股）或對中方持股比例有特殊規定的外商投資股份有限公司，上市後應按有關規定的要求繼續保持中方控股地位或持股比例。
結語：
除上述一般性的法律問題以外，外商投資企業從改制到上市整個過程中，還存在大量與自身的歷史沿革、所處行業等方面有關的特殊法律問題。外商投資企業在公司改制階段，即可聘請在外商投資領域富有經驗的證券律師，協助其設計合理、規範的改制上市方案，及早處理可能會對改制上市造成影響的法律問題，以順利實現其在中國境內公開發行A股並上市的商業目標。