勞動法上的工資界定情況2

　　二、勞動法工資法律規範體系構架

　　根據對我國勞動法上工資法律規範進行梳理，不難發現我國勞動法上有工資規定的規範有三類：1以直接工資自體為保護物件的規定。2以工資為計算基礎要求用人單位提供勞動者薪資替代給付的規定，如病假工資、年休假工資等。3以工資為計算基礎對用人單位的經濟性懲罰，如勞動合同法第八十二條規定的用人單位未籤書面勞動合同以及違法不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資差額。二倍工資差額雖以工資為計算基數，但是法律性質上屬於法律規定的經濟懲罰，歸屬於法律責任，所以不是勞動法工資。排除勞動合同法第八十二條之規定，勞動法工資法律規範應包括：以直接工資自體為保護物件的規定和以工資為計算基礎要求用人單位提供勞動者薪資替代給付的規定。前者的工資規定屬於真實工資規範群的規定，即勞動者因工作所獲得的報酬，其目的在於保護勞動者得以勞動交換而獲得的工資債權，確保其能實際自由支配，不被剋扣或積欠;後者並非“真正的工資”，這類給付性規範均屬具有社會政策內涵之給付，如病假工資。病假工資屬於勞動者保護性給付，此類規範旨在處理勞動者因特定特殊原因而未實際提供勞動而無法獲得真實工資時，為使勞動者生活不至於因工資中斷喪失生活資金，而苛以僱主支付特定給付的勞動保護措施。因這類工資並不以工作為前提，所以被稱為擬製工資。{5}

　　《關於工資總額組成的規定》第10條所規定的特殊情況下工資支付，除了擬製工資支付規定外，還有附加工資和保留工資支付。附加工資和保留工資是我國工資改革過程中的產物。“”中，停止實行獎勵制度，職工獎金改為附加工資。附加工資是取消獎勵制度的一種臨時措施，該工資跟勞動給付並無關係。保留工資則是高於現任職務或者現行工資級別確定的標準工資部分，按照政策允許繼續保留的職工工資。這兩類工資屬於我國特有歷史階段產物，帶有非常濃厚的計劃工資色彩。根據1985年6月13日國務院工資改革小組、勞動人事部發布的《關於實施國家機關和事業單位工作人員工資制度改革方案若干問題的規定》，附加工資迴歸到獎勵和計件超額工資，此外，附加工資、保留工資從套改增加的工資予以抵銷。時至今日，附加工資和保留工資已不多見，本文則未將其作為研究物件。

　　擬製工資規範群體現了勞動法與社會法之連結，它脫離了工資債權之本質，苛以了用人單位在勞動者因特定情事無法以勞動交換所得時的給付義務。我國擬製工資還殘存了一些計劃經濟時期的用工義務，如事假工資。隨著勞動力市場的逐步完善，一方面，計劃經濟時期的擬製工資逐步消失，如事假工資由用人單位決定是否給付或由合同約定，而不再是用人單位的法定義務。《廣東省工資支付條例》第25條規定，勞動者因事假未提供勞動期間，用人單位可以不支付工資。《深圳市工資支付條例》亦如此規定;另一方面，隨著社會保險法頒佈，用人單位的某些擬製工資給付義務逐步被社會保險基金給付所代替，從而完全從勞動法領域脫離到社會法領域。如《女職工勞動保護特別規定》第8條規定，女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付;對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。

　　三、勞動法上工資定義之管見

　　依照國外地區立法例，一般都會在勞動法總則部分對工資予以定義。以此來連線真實工資規範和擬製工資規範，因此總則部分的工資定義應該規定本質，並儘可能維持定義的抽象性和廣泛性，確保其涵蓋範圍能擴及整個工資法律規範體系。個別的工資法律規範中的工資定義則應依據其立法目的、規定性質差異對總則中的工資定義的內涵和外延進行合理限縮，以實現該法律規範之工具性。

　　勞動法總則工資定義

　　我國勞動法總則未對工資予以定義，相關工資定義見諸於：1勞動部《關於貫徹執行勞動法若干問題的意見》第53條規定，勞動法中的工資是指用人單位依據國家規定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。工資是勞動者勞動收入的主要組成部分。2《工資支付暫行規定》第3條規定，本規定所稱工資是指用人單位依據勞動合同的規定，以各種形式支付給勞動者的工資報酬。3《關於工資總額組成的規定若干具體範圍的解釋》第1條規定，工資總額的計算原則應當以直接支付給職工的全部勞動報酬為依據。各單位支付給職工的勞動報酬以及其他根據有關規定支付的工資，不論是記入成本的還是不記入成本的，不論是按照國家規定列入計徵獎金稅專案還是未列入計徵獎金稅專案的，不論是以貨幣形式支付還是以實物形式支付的，均應列入工資總額的計算範圍。4《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》第八條第一款規定，工資、薪金所得是指個人因任職或者受僱而取得的工資、薪金、獎金、年終加薪、勞動分紅、津貼以及與任職或者受僱有關的其他所得。

　　上述定義差別為，13將工資分為契約工資和勞動基準法工資，是用人單位依據國家規定和勞動合同約定直接支付給勞動者的勞動報酬，但1將這種直接支付形式限縮為貨幣，否定了實物工資;而3定義給付形式分為貨幣支付和實物支付，即承認實物工資。2定義工資僅為勞動合同上工資，其對工資定義為自我定義，即以工資報酬來定義工資，明顯不科學。13定義工資的關鍵是對勞動報酬的解釋。一般而言，勞動報酬是勞動對價。我國工資法律規範分為真實工資法律規範群以及擬製工資法律規範群。勞動法上用於定義工資的勞動報酬應做擴大性解釋，即除了因受用人單位指揮命令而提供勞動的報酬外，亦包括未提供勞動但依據法律規定或合同約定所獲得的報酬。4定義工資內涵最為廣泛，即只要因任職或者受僱而取得的或與任職或者受僱相關的所得都是工資。這採取的是工資是勞動關係對價的觀點，範圍太廣，很可能將用人單位一些自願給付的專案併入工資，如婚、喪賀禮與慰問金等。

　　法律概念作為一種理性的高度抽象，源於生活現實，又由於立法需要，依據某種法律理念將其予以規範而構建。其中必然會有存在與應然的整合。這種整合的中介就是“意義”，即法律的意旨，也稱為事物之本質。{6}理論上，勞動法主要是從勞動者工資債權的實現和工資法定保障的角度來定義工資。依據工資的性質，可分為契約上工資和勞動基準法上工資。前者由勞動者與僱主通過合意達成工資協議。勞動者可依據合同，向僱主主張工資債權。屬於私法範疇;後者是通過國家強制法的規定，對工資概念進行規定，並對工資進行最低限度的保障。屬於公法範疇。很多情形下，契約上的工資與勞動基準法上的工資外延一致，但是，有些情況下存在一定的差別，一般來講，契約上的工資不能低於法定基準的工資，但根據當事人意思自治的原則，在高於法定基準上可以自由約定工資的形式，形成勞動者的工資債權。如在日本，某些不符合勞動基準法上工資特徵的利益享受的先決條件，一旦在契約中有明確規定，都被認定為工資。這裡的契約不僅僅限於個體勞動合同，還包括工作規則和集體合同。在某些情況下，即使沒有契約規定，如果僱主支付給勞動者的報酬符合基準法上工資的特徵，也應屬於工資。基於此立法目的，用人單位若干自願性給付應不屬於勞動法上的工資範疇。因此，4的定義並不可取。

　　相比較而言，13對工資的定義較為合理，可作為勞動法總則部分工資定義之參考。但需明確以下立法選擇：其一，實物給付是否納入工資範疇?雖然實物工資對於抵抗通貨膨脹有一定的功效，但實物工資容易被濫用，並且限制了勞動者哪裡購買和購買什麼的自由。{7}所以，我國現階段勞動法可以選擇將實物給付排除在工資範圍之外。其二，工資外延是開放式還是列舉式?為了讓總則部分工資概念範圍能夠涵蓋工資法律體系，其外延擬採取開放式立法技術。借鑑日本勞動基準法第11條對工資之定義，我國勞動法總則部分的工資定義應為：用人單位依據國家有關規定或與勞動者的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者勞動的報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及其他支付，而無論其名稱如何。

　　以高溫補貼是否為工資認定為例，根據《廣東省高溫天氣勞動保護辦法》、廣東省人力資源和社會保障廳《關於高溫津貼有關問題的覆函》以及廣東省人力資源和社會保障廳等六部門《關於非高溫作業人員發放高溫津貼的意見》等規定，每年6月至10月期間，用人單位應當按月向高溫作業人員發放高溫津貼。該高溫津貼屬於職工工資範疇。非高溫作業人員享受的類似於防暑降溫性質的高溫津貼，屬於職工福利範疇。用人單位對非高溫作業人員是否發放高溫津貼，由其根據省檔案規定與工會或者職工代表平等協商確定。這對高溫津貼性質認定存在誤區。依據勞動法上工資定義判定標準，依法以貨幣形式直接支付給勞動者的高溫津貼是勞動法上工資，屬於勞動基準法上工資;非高溫作業人員依據勞動合同、勞動規章制度和集體合同所獲得的高溫補貼亦是勞動法上工資，屬於契約上工資。無論是基於法律規定還是契約約定，用人單位都有高溫津貼支付義務。這與福利的自願性支付截然不同。

　　勞動法分則工資定義

　　勞動法分則部分的工資應根據其所在法律規範的目的和作用來進行相應的限縮性定義。

　　1.真實工資法律規範群工資定義。真實工資法律規範群的工資是勞動者因工作而獲得的報酬。根據其作用不同，有正常工作時間提供正常勞動的報酬、激勵性報酬、額外消耗的報酬、延長工作時間的報酬。勞動法對勞動時間有上限規定，正常工作時間是指法定工作時間或在法定工作時間內約定的工作時間。只要在正常工作時間內按照勞動合同約定提供了勞動即為提供正常勞動。因為工作時間確定，那麼每月在工作時間內提供了正常勞動所獲得的報酬應具有相對固定性，可事先約定。正常工作時間工資定義為用人單位直接以貨幣形式支付給勞動者在正常工作時間內提供正常勞動之報酬。

　　我國勞動法上最低工資法律制度目的是為了確保勞動者在正常工作時間內提供正常勞動所獲得的報酬能保障勞動者個人及其家庭成員的基本生活，所以，非正常工作時間以及未提供正常勞動所獲得的報酬不應納入最低工資範疇，如高溫津貼、加班工資等等。勞動法上延長工作時間工資法律制度旨在強行要求用人單位支付給勞動者延長工作時間工作的報酬水平高於在正常工作時間工作報酬水平，以加班成本提高來影響用人單位的行為選擇。既然是以正常工作時間工資作為比較，所以，延長工作時間工資的計算基數應是正常工作時間提供了正常勞動的工資標準。

　　現實生活中，用人單位發給勞動者的報酬名義多種多樣，這給判斷哪些報酬屬於正常工作時間工資帶來一定難度。以全勤獎為例，很多用人單位在工資結構中單列了一塊報酬——全勤獎，只要是在當月正常工作時間內提供了正常勞動就能獲得。名義上，全勤獎的目的是為了鼓勵勞動者上班，減少事假，屬於獎金範疇。實質上，只要勞動者在正常工作時間內提供了正常勞動即可獲得，而且每月都有，並不能達到激勵勞動之目的，相反，全勤獎的設定可能旨在勞動者在正常時間內提供正常勞動所應獲得的報酬分割部分出去，以降低計算加班工資的基數，達到規避勞動法之目的。由此，在判斷某項報酬是否屬於正常工作時間工資時，不能以其名義判斷，而要看是否符合正常工作時間工資定義。全勤獎是用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者在正常工作時間提供了正常勞動的報酬，符合正常工作時間定義，應納入正常工作時間工資範疇。

　　2.擬製工資法律規範群工資定義。擬製工資法律規範群是指因勞動者原因而不能提供勞動時，由用人單位提供的替代性所得。從契約角度，勞動者因個人原因而不能提供勞動，則屬於勞動合同的不履行，不僅不能獲得對價，亦因違反合同，用人單位得以解僱。除非是用人單位原因導致勞動者不能提供勞動，基於勞動力使用權之佔有，用人單位需支付處分使用勞動之代價。針對我國現有擬製工資法律規範，主要擬製工資定義做如下解。

　　1依法參加社會活動的工資。《工資支付暫行規定》第10條規定，勞動者在法定工作時間內依法參加社會活動期間，用人單位應視同其提供了正常勞動而支付工資。工會法第四十條第二款規定，基層工會的非專職委員佔用生產或者工作時間參加會議或者從事工會工作，每月不超過三個工作日，其工資照發，其他待遇不受影響。由於勞動者依法參加的社會活動在法律上作為擬製正常勞動，勞動者給付勞動並未因參加社會活動而中斷，所以，勞動者依法參加社會活動所獲得工資應與其在法定工作時間內提供正常勞動所獲得的工資範圍一致，即剔除延長工作時間工資、超額勞動獎勵性工資、額外勞動消耗高溫、低溫、有毒、有害等津貼以外的工資。

　　2假期工資。目前，我國帶薪假期有法定節假日、年休假、探親假、婚假、喪假、產假、節育手術假、看護假、病假等。《工資支付暫行規定》第13條規定，勞動者依法享受年休假、探親假、婚假、喪假期間，用人單位應按照勞動合同規定的標準支付勞動者工資。何謂勞動合同規定的標準並不明確，一般性理解為年休假、探親假、婚假、喪假工資由勞動合同約定。但《職工帶薪年休假條例》第2條第3款規定，職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。這實際上是將年休假期間休假視同在正常工作時間內提供了正常勞動，用人單位應按照勞動者在正常工作時間工作給付工資，從而剔除加班工資、超額勞動的獎勵性工資、額外勞動消耗高溫、低溫、有毒、有害等津貼專案。《企業職工帶薪年休假實施辦法》第11條第2款對於年休假期間的月工資定義並不合乎《職工帶薪年休假條例》第2條第3款規定之立法本意。{8}《女職工勞動保護特別規定》第8條規定，女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付;對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。女職工產前工資的標準應該是指其在產前於正常工作時間內提供了正常勞動所獲得的報酬，所以，女職工產假期間是被視為在正常工作時間內提供了正常勞動。跟年休假工資定義應為一致。相應地，法定節假日、婚假、喪假、看護假、計劃生育假都應當是被視為提供了正常工作時間的正常勞動，假期工資與年休假工資定義一致。

　　3工傷停工留薪期間工資。《工傷保險條例》第33條規定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。《廣東省工傷保險條例》第26條、第66條規定，停工留薪期工資按工傷職工在本單位受工傷前12個月的平均工資福利待遇計算。這裡的留薪期間工資定義應該是總則部分工資定義，即由用人單位以貨幣形式直接支付給勞動者勞動的報酬，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼、加班費等，而不論其名義如何。

　　4預告期間之工資。勞動合同法第四十條規定，用人單位可以額外支付勞動者一個月工資來代替提前三十日的書面通知，即代通知金。其性質與經濟補償不同，應屬於工資性質，即用人單位提前給付勞動者一個月工資但免於勞動者一個月勞動給付義務。但勞動者工資結構一般由固定工資和非固定工資兩部分構成，如業績獎、加班工資等往往每個月根據業績以及加班時間不同，數額有所差別。為了統一支付標準，便於實際操作，勞動合同法實施條例第二十條規定，其額外支付的工資應當按照該勞動者上一個月的工資標準確定。起草該條例者認為上一個月的工資標準確定代通知金，與勞動者提供正常勞動獲得的勞動報酬最為相近。{9}這種設計雖然簡便，可能產生不公平給付。上一個月的工資額雖然便於實際操作，但可能出現不公平給付。如甲乙兩人平時每月工資額差不多。但用人單位依據勞動合同法第四十條支付代通知金時，甲因為上個月請病假，上個月病假工資是最低工資的80%;乙因為在上班，剛好那個月加班任務多，加班工資比平時都高。按照上個月工資支付代通知金會出現給付數額懸殊的結果。比較合適的做法就是參照經濟補償金計算方法，以勞動者勞動關係終止前12個月的工資總額除以12個月得出的月平均工資作為預告期間之工資。

　　【註釋】

　　{1}如為防止勞動者在勞動合同期滿前辭職，用人單位與勞動者約定，勞動者在勞動合同期滿時可獲得一筆收入，如果勞動者提前辭職，則無權獲得此筆收入。有些企業年終獎亦有類似功能。

　　{2}實物支付的福利，如各種帶薪假期、全薪公休日、免費或折價工作餐、折價或優惠的商品或服務;延期支付的福利，包括各種保險支付，如退休金、失業保險等。參見[美]伊蘭伯格·史密斯：《現代勞動經濟學—理論與公共政策》第6版，中國人民大學出版社1999年版，第28-29頁。楊河清：《勞動經濟學》，中國人民大學出版社2002年版，第184-185頁。

　　{3}文躍然：《薪酬管理原理》，復旦大學出版社2003年版，第3-5頁。

　　{4}[英]哈特：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版，第127頁。

　　{5}陳建文：“勞動基準法工資定義爭議問題的再思考”，載《臺北大學法學論叢》2008年第70期。

　　{6}[德]考夫曼：《法律哲學》，法律出版社2004年版，第190頁。

　　{7}聯合國國際勞工組織：《職工教育讀本：工資》，金勇進譯，中國勞動出版社1991年版，第10頁。

　　{8}《企業職工帶薪年休假實施辦法》第11條第2款規定，前款所稱月工資是指職工在用人單位支付其未休年假工資報酬前12個月剔除加班工資後的月平均工資。

　　{9}勞動合同法實施條例起草人：《勞動合同法實施條例詳解與適用》，法律出版社2008年版，第95頁。