締約過失違約侵權的區別

　　締約過失責任、違約責任與侵權責任是民事責任中的三種具體責任，三者都有民事責任的一般特徵，有許多相同之處，所以常易混淆，但締約過失責任、違約責任與侵權責任有著本質的不同，是三種性質不同的民事責任。

　　締約過失違約與侵權的區別

　　1、保護的利益不同

　　締約過失責任制度在制度設立上最初就是為了保護締約雙方從開始接觸、磋商到合同不能成立、合同無效、合同被撤銷時雙方之間為此而形成一種特殊的信賴關係，並基於這種特殊的信賴關係期望通過合同的訂立、履行去實現合同目的過程中產生的信賴利益。所謂信賴利益***Vertrauensinteresse***，是指“當事人相信法律行為有效成立，因某種事實之發生，該法律行為不成立或無效而生之損失，又稱消極利益***Negative Interesse***之損害。”對於信賴利益的損失，依民法一般原理應給當事人予以補償，應承擔締約過失責任;若無締約過失責任制度，則難以建立對信賴利益的保護制度，從而使當事人在締約階段的信賴利益失去法律保護。而違約責任則重在保護合同當事人的履行利益，所謂履行利益***Erfuellungssinteresse***,是指法律行為***尤其是合同***有效成立，並予以適當履行，是債權人享有利益，又稱為積極行為上利益***Positives Geshaftsintesesse***或積極合同上利益***Positives Vertragsintersse***;合同生效後，對於債務人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而使得債權人的履行利益得不到實現時，法律規定或當事人約定債務人對此應承擔違約責任。而侵權責任保護的是當事人的固有利益，即是當事人所擁有的人身權、智慧財產權、財產所有權等權利。

　　2、責任的性質不同

　　締約過失責任具有法定性，它是基於法律的直接規定而產生的，不是以當事人之間的約定產生，並且締約過失責任的責任形式也是法律規定，即賠償損失，當事人不能任意選擇。同時也是一種財產責任，一般以受到的損失得到賠償為限，即該責任具有補償性。而違約責任具有約定性，這是合同法的意思自治原則的體現，當事人可以在合同中約定違約責任的形式，約定違約金及賠償損失的數額、計算辦法等;同時違約責任也具有一定的法定性，如它規定了定金罰則及約定的違約金不得過分高於實際損失賠償額等。但，違約責任的性質更多的體現在約定性上。侵權責任同樣具有法定性，責任的承擔由法律作出明確的規定，不能由當事人作出約定、協商。侵權責任又可分為一般侵權責任和特殊侵權責任，法律對於特殊侵權責任作出了嚴格的界定與規制。而侵權責任除了財產責任外，還有非財產責任，同時其兼有補償性和懲誡性。

　　3、違反的義務不同

　　締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務，也稱之為先合同義務;它是在締結合同中基於合同不成立、合同無效或被撤銷的情形而產生的責任，締約一方當事人違背以誠實信用原則所應負的通知、說明、協力、忠實、照顧等先合同義務，此時合同並未生效，即未發生合同之效力，因此，締約過失責任產生的根據是先合同義務，它是一種法定義務，其核心是隨義務。而違約責任，就其本質而言是違反合同義務，”這種合同義務是一種約定義務，其核心為給付義務，只能產生於已生效的合同。合同已生效，債務人應按合同約定的義務履行，對約定義務的違反，債務人應承擔違約責任。相比之下，作為侵權責任前提之注意義務要低於締約過失責任的注意義務。債務人的“侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。”故， 侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。比違約責任、締約過失責任的義務注意程度要小。

　　4、責任產生的時間不同

　　締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。它只產生在締結合同過程中，適用於合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”在這個過程中，因一方當事人的過錯致使合同不能成立，即仍處在要約或承諾階段，或合同雖已成立但因其合同標的不適法而無效，或因合同雖已成立但因其意思表示的不真實，法律行為不能發生法律效力而被撤銷時，當事人已經為訂立合同花費了一定的費用或為簽訂此合同而喪失了其他利益機會，這樣立法上為平衡當事人的利益，對信賴利益的保護而創制了締約過失責任制度。違約責任“是因為違反有效合同而產生的責任，它是以合同關係的存在為前提條件。”只能發生在合同成立後且已生效，如合同已成立但不生效，此時並沒有產生合同義務，因而不產生違約責任，只能產生締約過失責任。合同生效後，債務人開始履行義務，如對合同義務的不履行或履行不符合約定，此時才產生違約責任。區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關係是否有效成立。如果存在的是有效的合同關係，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關係則可以考慮適用締約過失責任。而侵權責任則以侵權損害的事實為基礎，它不一定存在於締約過程中，也不要求當事人之間存在信賴關係，只有在侵權行為發生後才使侵權人與被侵權人之間產生了損害賠償關係。

　　5、承擔責任的主體不同

　　締約過失責任的承擔主體是在締結合同過程中因故意或過失地違反誠實信用原則而應負的先合同義務的一方當事人，另一權利主體是信賴利益受損的一方當事人，在締約過失責任中不可能出現第三人，主體資格具有絕對的相對性，這是因為在締結合同中只存在要約人與承諾人雙方當事人。而違約責任也只能產生在合同當事人之間，有時也涉及合同之外的當事人，可能會涉及第三人，但責任承擔中也只能是債務人向債權人負擔義務與承擔責任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點。而侵權責任的主體卻具有絕對性，是當事人之外的任何人，不限於締約當事人，也可以是銷售商、產品製造商。

　　6、歸責原則不同

　　締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。當事人在訂立合同過程中因合同未成立、合同無效或合同被撤銷，致使對方信賴利益損失時，應以其過錯作為確定責任的要件及確定責任範圍的依據。這裡包括兩層含義：一方面，過錯責任原則要求以主觀過錯作為過錯方承擔締約過失責任的構成要件，即確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同義務的行為致使對方信賴利益的損失，而且締約方主觀上有過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間有因果關係，以此來確定締約過失責任的範圍。違約責任的歸責原則是嚴格責任原則，即違反合同義務的當事人無論主觀上有無過錯，均應承擔違約責任的歸責原則。嚴格責任原則作為違約責任的歸責原則已得到國內學者的普遍認可。立法上在合同法第107條將該原則予以確立。同時，對於某些有名合同規定適用過錯責任，如合同法第 189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴格責任原則為主導，過錯責任原則為例外和補充的格局。而根據我國現行立法及司法實踐，侵權責任的歸則原則有：過錯責任、過錯推定責任、公平責任原則，其中，過錯責任原則是適用與一般侵權行為的一項基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責任原則;第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規定;第106條第3款將公平責任於立法確認。

　　7、構成要件不同

　　歸責原則的不同決定了它們的構成要件不同。在此認為締約過失責任的構成要件主要有：①當事人雙方必須有締約行為，即這種行為發生在合同訂立階段;②當事人一方必須違背依誠實信用原則所產的法定義務，即先合同義務;③主觀上必須當事人一方有過錯，包括故意和過失;④客觀上須另一方當事人信賴利益受到損失;⑤當事人主觀上的過錯與另一方當事人信賴利益的損失之間須有因果關係。上述五個條件須同時具備，才能構成締約過失責任。違約責任的構成要件分為一般構成要件與特殊構成要件，對於一般構成要件目前學界有不同觀點，有一要件說、兩要件說、三要件說、四要件說。在此認為，違約責任的構成要件只有一個，即違約行為，只要當事人一方有違約行為，不履行合同義務或履行合同義務不符合約定就應當承擔違約責任。一般侵權責任的構成要件需同時具備行為人具有違法侵權行為、主觀上存在過錯、損害事實的存在、侵權行為與損害事實之間有因果關係這四個要件，特殊侵權責任則不需要侵權人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構成此責任。我國臺灣學者史尚寬先生將侵權責任之要件歸為三點：①須有歸則性之意思狀態，②須有違法之行為，③須有侵害行為與損害之因果關係。

　　8、行為形態不同

　　對締約過失責任構成要件中的締約過失行為的研究，樑慧星先生，王利明先生，崔建遠先生對此有較完善的論述，歸結起來大致有以下幾種：①假借訂立合同，惡意進行磋商***見合同法第42條第1款***;②欺詐締約，即故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況***見合同法第42條第2 款***;③違反人格及人格尊嚴等違背誠實信用原則的締約行為***見合同法第42條第3款***;④擅自變更，撤回要約;⑤違反初步的協議或意向協議或許諾;⑥洩露或不正當地使用商業祕密;⑦訂立合同中未盡保護義務而侵害對方人身權、財產權的行為;⑧違反禁止強制訂約的義務;⑨締約之際未盡通知、保密義務等給對方造成損失的締約過失行為;⑩因一方過錯使合同不能成立的行為;***11***因一方違反法律、法規致使合同無效的行為;***12***因一方過錯使合同變更後無效的行為;***13***因一方過錯使合同被撤銷的行為;***14***合同不被追認的無效行為;***15***無權代理而訂立合同的行為等。違約行為形態不同學者劃分不同，有學者將違約行為分為預期違約和實際違約，實際違約又分為不履行合同義務和履行合同義務不符合約定。不履行合同義務又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權行為形態可分為一般侵權行為與特殊侵權行為。不同學者有不同劃分，如：王澤鑑先生將一般侵權行為分為①故意或過失不法侵害他人之權利，②故意以背於善良風俗之方法加害與他人，③違反保護他人之法律。特殊侵權行為包括①共同侵權行為，②公務員侵權行為，③法定代理人和僱傭人侵權行為，④定做人侵權行為，⑤動物佔有人或工作所有人侵權行為。王利明、楊立新先生將一般侵權行為劃分為：⑴侵害財產的侵權行為，⑵侵害人身的侵權行為，包括侵害一般人格權、生命健康權、身份權、其他人格權的行為。

　　9、責任形式不同

　　由於締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。依合同法第42條的規定，當事人在訂立合同過程中給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。違約責任的責任形式則很多，合同法在第七章違約責任中主要規定了如下幾種責任形式：①繼續履行;②採取補救措施;③賠償損失;④支付違約金;⑤定金罰則;同時，在“合同履行”一章中的第63條規定了針對執行政府定價或政府指導價的合同的價格制裁的違約責任形式。而侵權責任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產責任形式和非財產責任形式。

　　10、賠償損失的範圍不同

　　締約過失責任的賠償範圍僅限於信賴利益。信賴利益的損失，“不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。”既包括因他方的締約過失而導致信賴人的直接財產的減少，如費用的支出，也包括信賴人的財產應當增加而未增加的利益，信賴合同有效而失去的某種應得到的機會。當然，這些利益表現是在締約時可以預見的範圍之內。在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。賠償應以過錯責任原則為依據，適用完全賠償原則。信賴利益賠償的結果是使當事人達到合同未曾發生時的狀態，但締約過失的損害賠償則不能合意事先達成。而違約責任的損害賠償主要指履行利益***也有學者稱之可得利益損失的賠償，要受到可預見規則的限制，因違約而造成的實際損害。即合同成立且生效後，而違約方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償的結果是使當事人達到合同完全履行時的狀態。一般而言，相比較違約責任賠償的範圍要比締約過失責任賠償範圍大。對於賠償的計算辦法、數額等，違約責任可以通過雙方當事人協商，也可事前達成合意。侵權責任的損害賠償範圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題”，即包括侵犯財產權和人身權所造成的物質損害和精神損害。

　　11、免***減***責事由不同

　　締約過失責任則沒有免責條款，不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。在締約過程中只有雙方人存在混合過錯的情況下才存在減輕責任的可能，即雙方在締約過程都有過錯造成了一方當事人的信賴利益的損失時，才可以減輕另一方的締約過錯責任。而違約責任中當合同雙方當事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔責任，可以相互折抵。當出現法定的免責事由或約定的免責事由時，違約方將免除承擔法律責任。法定的免責事由主要是指合同法第117條規定的不可抗力，包括自然災害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責事由包括當事人在合同中約定的免責條款和約定的不可抗力的範圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補充與細化。侵權責任可因加害認證明其已盡了相當之注意義務而免責。根據我國現行法律及司法實踐，侵權責任免則事由主要有：①依法執行職務，②正當防衛，③緊急避險，④受害人同意，⑤不可抗力。

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