法律實證主義辯護
General 更新 2024年11月04日
一
至少50年來在德國法哲學中拒絕甚至譴責法律實證主義幾乎成為一種禮儀上的要求。我試圖在下面表明，這種對於法律實證主義的拒絕在理性的範疇內是難以理解的，這種態度更多主要是建立在誤解和成見之上。
其中最重要的誤解和成見源於一個一般的錯誤，即人們把一個極端概括性的關於法律實質的觀點歸於法律實證主義的代表。在此人們忽略了下面一點：人們將這種關於法律實質的概括性觀點歸於法律實證主義者，實際上是將一系列完全不同的觀點歸於法律實證主義者，正是這些不同的觀點共同構成了這個概括性的觀點。對此人們經常並不清楚，這裡涉及的觀點不僅是不同的，而且邏輯上是完全互相獨立的。
正是這點我願意為實證主義辯護：一些與“法律實證主義”這個關鍵詞緊密相聯的觀點是站不住腳的並因此應該被拒絕，相反其他一些觀點卻得到了良好論證並值得肯定。
我認為法律實證主義之爭典型地表明，對於理性哲學而言分析的區別和概念的精細是多麼絕對地不可或缺。因為視角通過過於一般化的提問和對於根本不同的觀點的混淆而被模糊，從而使得人們在哲學（法哲學亦然）分析中經常不能進入到待解決問題的真正核心。
二
現在進一步來闡述和論證該主張所涉及的“法律實證主義”的具體點。我想在下面兩點來表明：
1．在這個關鍵詞式的集合概念“法律實證主義”背後事實上隱藏著完全不同的觀點，這些觀點互相之間邏輯上是獨立的。
2．現代法律實證主義者實際上所主張的觀點都有著良好的、重要的理由。
據我的確信在“法律實證主義”這個一般概念後面尤其隱藏著五個不同的論點，我賦予每一個論點一個有我的烙印的關鍵詞。
（1制定法論點：法（Recht）的概念應該通過制定法（Gesetz）的概念來定義。
2中立論點：法的概念在內容上應當被中立地定義。
3歸入論點（Subsumtionsthese＊：法的適用在所有的案件中都能夠通過價值中立的歸入來完成。
4）主觀主義論點：正確的法的標準具有主觀特性。
5）合法主義論點：法的規範在任何情況下都值得遵守。
我將簡短地闡釋這五個特殊的論點，並表明，它們之間在邏輯上是互相獨立的。接著我將試圖表明，這五個論點中的第2點和第4點得到了良好論證，也只有這兩點為當代法律實證主義者們所主張。
三
首先來闡釋和主張這五個論點的邏輯獨立性。
論點一不需要詳細的闡釋。在我瞭解的範圍內，今天沒有人主張這個論點：從法的概念出發除了制定法（Gesetzesrecht之外當然還可以有習慣法以及法官法。至於是否在一個特定的法律秩序中事實上存在習慣法或者法官法，或者二者並存，並不取決於某些法律理論的理解，而是取決於這個具體的法律秩序的基礎規範，也就是憲法。
這個錯誤的制定法論點現在通常已經不再被反對者歸入法律實證主義者名下了。然而這並不排除，當有些反實證主義者反對法律實證主義者事實上所代表的論點的論據用完的時候，總會仍然返回這個假定。[1]
論點二一樣處於現代法哲學爭論的焦點。法律實證主義者要求對法的概念通過內容中立的、純粹形式的標準來確定。當涉及到法的概念的時候現行適用的法可以包含任何內容。即使極端不道德或者不公正的規範如希特勒德國或比如現在南非的種族法律，只要它們符合各自法律秩序的內在憲法原則，也仍然屬於法的概念範疇。法律實證主義者通過其中立論點贊同在賦予法律以效力和進行規範、道德評判之間做嚴格的分離。
被我認為理所當然被拒絕的論點一和對論點二的肯定毫無疑問是相容的。因為一如制定法，習慣法和法官法當然也可以被如此定義，即其原則上可以包含任意的內容。
容後我再來辯護中立論點。首先我繼續闡釋這五個“法律實證主義的”論點並闡明它們相互之間的獨立性。
論點三說道，法律適用者一直作為一個自動歸入機器在工作，他們僅通過邏輯手段就能夠確定具體案件中需要適用的法。這個論點在權力分立理論產生的初期被主張，現在則被確定地駁倒。無論如何在我們這個世紀沒有一個有代表性的法律實證主義者主張論點三。然而這並不排除反對者經常在合適的機會將這個論點歸於法律實證主義者。[2]
與論點三明顯的錯誤性相比，其與法律實證主義的論點二的邏輯獨立性更成為問題。也許人們不能夠這樣論證：歸入論點是錯誤的。也就是說，法律適用者不可能在所有的案件中都沒有自己的判斷。據此至少存在一些案件，在這些案件中個別的法律規範在個案中的適用要求一種判斷。這難道不意味著，因為判斷至少會進入到一些具體法律規範中，在任何情況下具體法律規範的概念不能夠被內容中立地定義，難道不意味著論點二至少在涉及具體法律規範的時候站不住腳？難道論點三的明顯的錯誤性不是已經能夠充分地駁倒對於法律實證主義而言至關重要的論點二嗎？
這點基於如下理由並非如此。論點二，即法的概念應該被內容中立地定義，並不表明每個法律創制者能夠沒有對內容的價值判斷而立法。當法律制定者，即一般法律規範的創制者，在頒佈這樣的一般性法律規範的時候，當然總是已經貫徹了一個評價。這在任何情況下都並不觸及中立論點，該論點認為某人，比如法律學者，可以沒有自己的評價去描述社會現行適用的法。
相應地這也適用於法律適用的情景，即具體法律規範適用的情形。比如某人想如其本來那樣識別和描述法律適用的結果，也即個別的法律規範，那麼在任何情況下他都不需要自我進行價值判斷，也即不需要損害中立論點。至於他了解或者記錄了法律適用者（比如法官的）的評價，這一點都不以他自己評價為前提。
創制法律或者適用法律是一方面，瞭解或者描述這樣的法律是另一方面，這是兩個根本不同的活動。法律實證主義者在中立論點的意義上原則上允許任何內容作為法律內容，從而賦予了每個法律創制者最大可能的評價和發揮空間。拒絕歸入論點並不會使得法律實證主義的中立論點有根本的改變。
論點四認為，正確的法的標準不是客觀的，而是具有純粹的主觀特性。這個論點的內涵最好藉助與之相對的客觀主義觀點來闡明。相反觀點認為：就法在內容上應該如何被創制，存在客觀適用的，可以識別的，通過理性可以把握的標準和尺度。比如說，人們可以認定，南非的國家種族歧視是錯誤的，應該被廢除。這樣的語句如“黑人應該得到和白人一樣的政治選舉權”是一個句子，這樣的句子允許被當作“真的”來看待。換句話說：不僅事實判斷，即某情況如此的判斷，而且規範判斷，即某情況應該如此的判斷，兩者都是真的或者假的，並且原則上能夠被作為真的或者假的被識別。
這就是客觀主義的法律倫理理念。法律實證主義者通過他們所代表的論點四，即主觀主義論點，拒絕這種客觀主義的理念。
儘管如此這裡必須說明，主觀主義論點並不像中立論點以同一種方式處於法律實證主義的核心。有一些中立論點的擁護者，在這個範圍內他們是實證主義者，卻堅定地拒絕主觀主義論點。（英國人約翰·奧斯丁是一個例子。）這樣的做法無疑是可能的。信奉客觀適用的正確的法的標準，然而卻將之僅作為法律倫理的原則．作為法律依據理性的方式應該如何的原則來看待，而不是已經將之作為事實上適用的法的確定標準，就如同中立論點的反對者所做的那樣，這絲毫不意味著矛盾。
在沒有自相矛盾的情況下拒絕論點四並肯定論點二是可能的。這表明：論點二和論點四在邏輯上來看互相是獨立的。儘管如此必須要確定的是，事實上大多數現代法律實證主義者既贊成論點二也贊成論點四。因此在這個範圍內，將法律實證主義就其完全的涵義而言定義為包含論點二和論點四，是完全值得肯定的。
人們可以將作為法律實證主義的對立面的自然法理論定義為對論點二和論點四的拒絕：自然法理論的擁護者不僅認為正確的法的標準是客觀適用的並可以認知的（即拒絕論點四），同時將這個正確的法的內容上的標準納入其法的定義之中（即拒絕論點二）。
現在返回到法律實證主義。我確認：中立論點處於法律實證主義的核心。人們當然也可以在該詞的特殊意義上將主觀主義論點稱為“法律實證主義的”，儘管主觀主義論點和中立論點在邏輯上是獨立的並且事實上也沒有為所有中立論點的擁護者（也就是所有在寬泛意義上的“法律實證主義者”）所贊成。
論點五最後說道，法律規範在任何情況下都值得遵守。正是將合法主義論點與法律實證主義捆綁在一起，給法律實證主義的反對者提供了最主要的彈藥。人們將這樣的觀點歸於法律實證主義者，即，他們將任意的內容原則上都可以作為法律來看待，也就是說主張中立論點，不僅如此，他們還認為被他們作為法律看待的規範在任何情況下都是有約束力的並且值得遵守，也就是說他們代表合法主義論點。
這個假定就像一條紅線貫穿著最近50年來反實證主義的攻擊，[3]然而卻是錯誤的。這個假定是錯誤的，至少對於20世紀兩個代表性的法律實證主義者而言是錯誤的：奧地利人漢斯·凱爾森和英國人哈特，兩人不僅是傑出的法律人，也是出色的哲學家，他們毫無懷疑地明確地和無限制地拒絕合法主義論點。[4]在魏瑪時代可能有一些自詡為法律實證主義者的國家法學者在合法主義這一點上欠缺必要的明晰性，然而這一點並不反對法律實證主義，而是反對這些國家法學者的區別能力。
正是這些對法的概念在內容上不加任何的限制的法律實證主義者，也就是中立論點的擁護者，有著最好的理由，對於每個現行適用的法律規範是否值得遵守的問題不予回答。畢竟存在很多可能的起點，從這些起點出發一個具體的規範能夠有約束力或者值得遵守。其中只有一個起點是法的起點。在這個範圍內對於法律實證主義者而言，一個法律規範同時具有法律適用和拘束力毋寧說在概念上是不言而喻的。是否一個法律上適用的、具有拘束力的法律規範從道德的角度出發也仍然允許其要求拘束力和遵守，這對於法律實證主義者而言完全是另外一個問題。
法在道德上是否值得服從顯然取決於每一個法的具體內容，至於人們設定了什麼樣的道德基礎則一如既往要具體看待。南非的種族法律基於形式的理由在南非是適用的法律，但是卻因為其內容違反一定的道德上的正義要求和違反人權，因而必須被拒絕並不予服從，這對於法律實證主義者而言不存在任何矛盾。
四
然而就此點人們可能會問，違反人權怎麼能夠同時是法？現在，與此相關存在著一個由語言所決定的混淆的危險，這一點法律實證主義的反對者很樂於利用。我指的是在法律意義上的主觀的法和在道德意義上的主觀的法之間的混淆。認為某人具有一個主觀權利，比如毫無疑問的政治自決的人權，並不要求這個主觀權利同時必須在現行法中得到規定。（南非的例子恰恰表明了這一點。）顯然也存在這樣一些僅僅具有道德屬性的而絕非法律的主觀權利或者請求權。人們想到的是，比如父母要求孩子愛和尊重的權利，或者承諾的接受者要求承諾者履行其所承諾的行為的權利。
認為主觀權利必須要在現行法中得到規定，這個錯誤的假定是由此誘致的，即，德語用同一個概念“法”Recht）來指稱兩個現象—要求什麼的主觀權利和適用的法。在英語中人們稱呼適用的法為法律“law ”，而主觀權利，即個體要求什麼的權利，則用權利" right"來指稱—通過這樣的區分英國人可以毫無問題地在“法律權利（legal right”和“道德權利（moral right”之間作出區分。
在德語中所謂的人權在英語中對應的不是“人法（human laws”，而是“人權（humanrights”。這些人權就是建立在道德基礎上的每個人的主觀權利，鑑於這些人權的核心意義從而提出了這樣的要求，即它們不僅是“道德的”權利，更進一步還應當成為“法律的”權利，也就是說，使它們法律化，即將它們納入具體適用的法律中。
在這裡還需要馬上指明另一個語言所決定的混淆的危險：某些具體的法律—比如臭名昭著的納粹紐倫堡種族法—被用很好的理由作為“惡法（Unrecht”來看待，這並不排除，人們可以追隨法律實證主義者將同樣這些法律作為“法（Recht”來看待。與“法Recht”相對的概念絕不必然是“惡法（Unrecht ”，而更多的是“不是法（Nicht-Re-cht”*。這表明，一個規範雖然不可能同時是法和不是法，但是顯然可以同時是法和惡法。
一個特定的規範在道德上被稱作“惡法（Unrecht”，這很少排除其法的特性，就好像說，從道德上譴責某個特定的行為是“惡行（Untat”，這並不排除同時將該行為價值中立地指稱為“行為（Tat”。如同謀殺是惡行，卻並不排除謀殺是一個行為。同樣一個惡行（在道德意義上）同時也是一個行為，顯然一個惡法（在道德意義上的惡法）同時也可以是法。
如上所說，在合法主義論點的意義上，沒有一個現代的、理性的法律實證主義者主張說，每個惡法，僅僅因為它由國家以法律的形式頒佈並因此成為適用的法律，所以就值得受眾遵守。
對於合法主義論點就說這麼多。對於這五個論點—它們全部或者大部分經常被歸於法律實證主義—的闡釋和部分的探討就說這麼多。
五
到現在為止我的探討結果是：
1．只有論點二和四為現代法律實證主義者們所主張，其中論點二是法律實證主義的中心論點。
2．論點一、三和五在事實上站不住腳。它們不僅為現代法律實證主義者們所明確拒絕；它們也不是現代法律實證主義者們事實上所代表的論點二和四的必然邏輯結論。它們的不能成立，無論以何種方式都不能成為反對法律實證主義的論據。
在到目前為止的論述中我細化了法律實證主義理論並消除了一些誤解，下來我將至少簡短地努力，通過積極的論據來論證法律實證主義理論，也即中立論點和主觀主義論點。 六
先說中立論點。按照其意義中立論點認為，法的概念必須這樣定義，即該概念的運用不以價值判斷為前提。據此即使極端不公正或者不道德的規範，只要它們達到內在的法律適用標準，尤其是符合其所在社會的國家憲法，那麼它們在該社會中就一直是適用的法。法的概念不附加給法所要求或者禁止的內容以任何限制。法的內容僅取決於每一個具體的法律秩序。
這是論點。法律實證主義者出於何種理由賦予這個論點以這樣的分量？之所以這樣做，是因為，依據其觀點一個內容中立的、不受任何價值判斷限制的法的概念，要比一個內容上受到限制的法的概念能夠更好地表述需要描述的現象。
什麼是需要描述的現象？粗略地說，它們是符合如下特性的一些社會規範：1．這樣的規範是在符合一個社會有效的國家憲法的情況下產生的。2．這些規範是一個規範秩序的一部分，這個規範秩序不僅規定了強制適用，並被司職的國家職能承擔者有規律地適用。從中得出3．誰拒絕服從這些規範，就必須預計到被威脅的後果。
法律實證主義者認為，規範的這些特性在理論和實踐上具有如下的意義，即，人們應當將所有具有這些特性的規範用一個共同的概念，即法的概念來稱謂。除了法的概念之外，在我們的自然語言中還有其他的概念能夠更好地描述所有依據憲法產生的、為國家所批准的規範嗎？反實證主義者們通常回避對這個問題給出符合其自身觀點的答案。
與此相聯，反實證主義者們有時候會言及實證的法，並提出道德上可接受的法作為真正的法與實證的法相對。然而這樣一種語言用法根本上只會導致混亂。因為依據這樣的語言用法，與法的概念相比，實證的，也即道德中立的法的概念明顯必須被更加寬泛地理解：存在從來不是法的實證的法！
這樣一種概念界定是如此地符合目的，就好像人們僅僅為了引入一個新的概念“真正的天氣”—在此真正的天氣可能只在有些時候（即陽光照耀的天氣）才是天氣，而不再價值中立地運用“天氣”這個概念，而是僅在“好天氣”的意義上使用！因此，如果說“實證的法”這個概念應該比純粹的同義反復內涵多一些的話，通過它就不能獲得任何東西。
那麼“惡法”這個概念又怎麼樣呢？與此相聯反實證主義者們也喜歡把這個概念拉進來。據此，“法”僅是道德上可以接受的國家規範，相反，道德上不可接受的國家規範即不是“法”，而是“惡法”。
我在上面已經論述過，—與語言的第一表象相反—絕不是必須將“惡法”作為“法”的相對概念來理解，相反，很多時候都表明，通過將一個規範指稱為惡法僅僅表明一種道德的評判，而這與將同樣的規範指稱為法是完全相容的。就尋找法的概念的可能替代品而言，還有兩點考慮值得注意。
第一點，反實證主義者將“法—惡法”對立，明顯還沒有提出一個價值中立的、能夠替代實證主義所理解的法的概念。我們需要這樣一個價值中立的概念，因為我們—無論是法律學者還是市民—經常對國家適用的法律的道德評價根本或者一開始並不感興趣，也因為我們簡單地想知道，某個社會的某個具體規範在完全價值中立的意義上是否是現行適用的法。比如一對同性戀準備去南美洲旅行，出於理性他們會想知道，在南美哪些國家的現行法懲罰同性戀行為。認為通過國家刑罰懲罰同性戀是“惡法”，這樣的自由道德主義者的說教對他們一點幫助都沒有。
第二點需要考慮的是，“惡法”這個概念習慣上被在更加寬泛的意義上運用，而不僅用來指稱不道德的法律規範的特性及其後果。納粹對猶太人的種族滅絕顯然是惡法，儘管它不僅與當時的道德相悖，而且也與當時適用的法律相悖。
人們也可以考慮，將“國家的規範”作為價值中立的概念引入以代替法的概念。這個術語建議對於我而言看起來是所有明確的替代解決方案中最好的一個，卻至少有如下不能輕易承受的缺點：如果我們想要邏輯一貫的話，我們現在就必須將一系列由法的概念組成的價值中立的片語的意義予以轉換，並通過相應的新詞來替代，[5]從法院（Rechtsstab 到律師（Rechtsanwalt，從司法判決（Rechtssprechung）到既判力（Rechtskraft（代替“律師（Rechtsanwalt”應該用“國家規範辯護人”等等。）在法律領域這樣一種語言革命無疑損害很大。
我的結論：我看不到任何一個替代概念，該概念能夠在一定程度上沒有問題地承擔一個價值中立的法的概念所承擔的功能。從另一個方面也看不出任何理由，為什麼反實證主義者必須要將法的概念看作一個價值概念。對於反實證主義者而言在完全普通的語言運用基礎之上已經存在很多的可能性，以表述其價值訴求：他可以將對於他而言內容上看起來不可接受的法律規範稱為不公正的、不道德的、沒有得到論證的或者不正當的，並可以呼籲抵制這樣的規範。為什麼他一定要堅持否認這些在國家強制規範的框架內合憲地產生的規範的法的屬性呢？
七
這就是我贊成法律實證主義的中立論點的理由。現在我就主觀主義論點表明我的態度，該論點認為，正確的法的標準具有主觀的特性。
對於法律實證主義者們而言這個論點建立在更為一般的哲學論點基礎之上，即，根本不存在任何客觀適用的超實證的規範。相應的規範之所以必須假定為是超實證的，因為正確的法的標準畢竟不能夠在法自身中被發現。
是否存在客觀適用的超實證的規範，是西方實踐哲學史的中心問題。負責任地對待這個問題事實上需要寫一本書來；我這裡簡短的幾點說明幾乎不能合理地接近其複雜的問題性。
我認為，截至目前，所有的試圖將隨便什麼超實證的行為標準或者規範證明為客觀適用的努力都由於如下的原則性理由而失敗。
第一，從邏輯上來看沒有任何一個規範是必然的，也就是說，如果否認這樣的規範就會意味著一個邏輯矛盾。即使如此基礎的禁令，比如禁止隨意殺人，都不能單純通過邏輯手段來論證。誰違反邏輯思維說話，其實根本上什麼也沒有說或者說的毫無意義。（比如某人同時說“所有人都會死”和“有些人不會死”，他只是說了沒有任何內容和意義的話。）然而某人否認道德的殺人禁令，他的話卻是完全有意義和內容的。因為“任何人都允許隨意殺人”這個規範是完全可以理解的，只不過因為人們清楚地知道，遵從這樣的規範會引發什麼樣的災難，所以才被普遍拒絕。
顯然通過純粹的邏輯方式不能論證超實證的規範。在任何情況下，這樣的規範都不可能通過這種方式獲得和邏輯或者數學法則一樣的客觀適用性。
第二，就客觀的超實證的規範適用而言，可以想象的可能性還有，人們是否可以通過一種直覺認知的方式把握規範。在邏輯領域之外的認知一般以此為前提，即存在一個獨立於認知主體的、外在於主體的客觀實在，該客觀實在對於人類而言是前定的，並且無論如何在一定程度上能夠為人類所找到或者發現。比如說我們可以認識太陽，那只是因為太陽是一個外在於主體的實在，也就是說它完全不受如下事實的影響而存在著，即地球上存在能夠記錄太陽的外在作用（比如輻射）的人類（主體）。
那些外在於主體的，我們能夠用規範符合認知地予以把握的客觀實在又是什麼樣的呢？通過觀察或者實證的經驗我們顯然一直只能把握事實，比如，具體情況是這樣的，但這絕不是規範,即具體情況應該是這樣的。所以儘管我們通過觀察能夠認識到，人們有時候會殺別的人，但是我們怎麼樣才能認識到—獨立於所有實證適用的法和道德—人們不應該殺別的人呢？
那麼必須假定存在一個雖然不是經驗的、但卻是外在於主體的實在，一個自在的規範實在，這些規範我們可以通過規範的判斷把握和再現。並且這樣的實在必須假定是形而上的實在，因為它只能具有非經驗的特性。
存在這樣的形而上的實在嗎？在西方從柏拉圖到現在的道德、法哲學史上存在著不間斷的嘗試，擬定這樣一個形而上的規範實在並證明它存在。和很多現代的、傾向於經驗主義的哲學家一樣我得出這樣的結論，即所有至今的嘗試，從認識論的角度考量，都帶來了比已經解決的問題更多的問題。
因此到目前為止，我不相信形而上的規範論證的可能性，進而也不相信存在論證正確的法的客觀適用的超實證標準的可能性。在這個範圍內我贊同法律實證主義的主觀主義論點。
八
此外，與一些主觀主義論點的擁護者不同，我認為，放棄客觀主義的規範論證絕不是必須要接受極端相對主義的後果，就如同經常被假定的一樣[6]為了看清這一點，人們只需要轉換一下視角，選擇另一種方式進入規範論證這個問題，這與客觀主義的觀點接近。
我認為的這種進路就其核心而言在一些古代的詭辯家，之後在英國啟蒙哲學時期，主要是在霍布斯和休謨那裡已經可以發現。這種進路大體是這樣的。規範的標準，最高的規範（法的以及道德的）都不是由人類在形而上的實在裡面發現的事實，而是由人類創設或者提供的社會共同生活的工具：在群體或者社會中生活的人類個體在這個群體或者社會中設定確定的規範（比如禁止殺人或者禁止違反雙方的約定或者合同），這相比於假如沒有這樣的規範共同生活的話，他們能夠過更好的生活，能夠更有效地實現他們各自的需要和利益。
如此觀察，至少有一些規範（如上面所舉的），如果不將其作為認知的客體，終究可以通過這樣的方式來論證，即，每個個體都通過他們的社會的、法律的規範設定和認可而受益。這些相應的規範雖然不是客觀的有效，但在一個原則上主觀的基礎之上，它們仍然在不同主體之間共同地（intersubjektiv*適用。
對這個非形而上的規範論證的出發點當然還有很多需要說。[7]就當前的主題對於我而言主要涉及下面這點：即使是狹義上的法律實證主義者，即不僅主張中立論點而且也主張主觀主義論點，也不需要指責每一個規範論證的努力，不需要宣稱對規範的認同完全是一個個人任意的事情，一個個人信仰的事情或者個人世界觀的事情。在規範的領域裡面不存在經常被主張的“要麼客觀適用要麼主觀任意”的非此即彼。
與他人共同生活的人服從確定的規範，這並不是任意的，這就如同不在熱帶生活的人需要穿衣服一樣。在論證確定規範的接受時，一些對於人類行為的形而上的假定是可以放棄的，這就如同為了論證穿衣服，我們不需要形而上地假定衣服是用來遮羞的。現實的人的生存利益和對於為了實現這種利益相應的經驗手段的理解，這兩者作為論證起點原則上是充分的。
九
我的探討的結論是：不僅法律實證主義的中立論點，而且法律實證主義的主觀主義論點在仔細的審視和正確的理解下，都是理論上具有良好基礎的、實踐上沒有危害的觀點。因此法律實證主義所經常遇到的強烈反對是沒有道理的。
註釋:
[1]比如說F·比德林斯基：《法律方法論和法概念》,1982年，第187頁以下[在這裡一方面法律實證主義（Gesetz-espositivismus）這個概念作為多餘而被擱置在一旁]以及第405頁和第522頁[另一方面法律實證主義這個概念 Gesetzespositivismus）卻被明確地歸於代表法律實證主義的反對者名下]。
[2]M·克里勒主張（《法律和實踐理性》,1979年，第66頁。法律實證主義否認司法判決具有“共同參與規範形成的權利”—這一點的前提正是認為，法律實證主義以此為出發點，即司法判決一直不需要法官的個人判斷就可以作出。
[3]拉德布魯赫：《法哲學》,1973年，第8版，第327頁以及M·克里勒上引書，第126頁。
[4]凱爾森：《純粹法學》,1960年第2版，第69頁以下；哈特：《法律的概念》,1961年，第203頁以下（相應的翻譯載於：N·赫斯特：《法律與道德》,1987年新版，第70頁以下。）。
[5]F·比德林斯基：《基本法律原則》,1988年，第26頁以下，腳註69。
[6]凱爾森上引書（腳註4,65頁以下。
[7]N·赫斯特：“沒有形而上學的法律倫理”，《法律人報》,1982年，第265頁以下及714頁以下。
舉證責任問題的理性思考
反訴和反駁的區別
至少50年來在德國法哲學中拒絕甚至譴責法律實證主義幾乎成為一種禮儀上的要求。我試圖在下面表明，這種對於法律實證主義的拒絕在理性的範疇內是難以理解的，這種態度更多主要是建立在誤解和成見之上。
其中最重要的誤解和成見源於一個一般的錯誤，即人們把一個極端概括性的關於法律實質的觀點歸於法律實證主義的代表。在此人們忽略了下面一點：人們將這種關於法律實質的概括性觀點歸於法律實證主義者，實際上是將一系列完全不同的觀點歸於法律實證主義者，正是這些不同的觀點共同構成了這個概括性的觀點。對此人們經常並不清楚，這裡涉及的觀點不僅是不同的，而且邏輯上是完全互相獨立的。
正是這點我願意為實證主義辯護：一些與“法律實證主義”這個關鍵詞緊密相聯的觀點是站不住腳的並因此應該被拒絕，相反其他一些觀點卻得到了良好論證並值得肯定。
我認為法律實證主義之爭典型地表明，對於理性哲學而言分析的區別和概念的精細是多麼絕對地不可或缺。因為視角通過過於一般化的提問和對於根本不同的觀點的混淆而被模糊，從而使得人們在哲學（法哲學亦然）分析中經常不能進入到待解決問題的真正核心。
二
現在進一步來闡述和論證該主張所涉及的“法律實證主義”的具體點。我想在下面兩點來表明：
1．在這個關鍵詞式的集合概念“法律實證主義”背後事實上隱藏著完全不同的觀點，這些觀點互相之間邏輯上是獨立的。
2．現代法律實證主義者實際上所主張的觀點都有著良好的、重要的理由。
據我的確信在“法律實證主義”這個一般概念後面尤其隱藏著五個不同的論點，我賦予每一個論點一個有我的烙印的關鍵詞。
（1制定法論點：法（Recht）的概念應該通過制定法（Gesetz）的概念來定義。
2中立論點：法的概念在內容上應當被中立地定義。
3歸入論點（Subsumtionsthese＊：法的適用在所有的案件中都能夠通過價值中立的歸入來完成。
4）主觀主義論點：正確的法的標準具有主觀特性。
5）合法主義論點：法的規範在任何情況下都值得遵守。
我將簡短地闡釋這五個特殊的論點，並表明，它們之間在邏輯上是互相獨立的。接著我將試圖表明，這五個論點中的第2點和第4點得到了良好論證，也只有這兩點為當代法律實證主義者們所主張。
三
首先來闡釋和主張這五個論點的邏輯獨立性。
論點一不需要詳細的闡釋。在我瞭解的範圍內，今天沒有人主張這個論點：從法的概念出發除了制定法（Gesetzesrecht之外當然還可以有習慣法以及法官法。至於是否在一個特定的法律秩序中事實上存在習慣法或者法官法，或者二者並存，並不取決於某些法律理論的理解，而是取決於這個具體的法律秩序的基礎規範，也就是憲法。
這個錯誤的制定法論點現在通常已經不再被反對者歸入法律實證主義者名下了。然而這並不排除，當有些反實證主義者反對法律實證主義者事實上所代表的論點的論據用完的時候，總會仍然返回這個假定。[1]
論點二一樣處於現代法哲學爭論的焦點。法律實證主義者要求對法的概念通過內容中立的、純粹形式的標準來確定。當涉及到法的概念的時候現行適用的法可以包含任何內容。即使極端不道德或者不公正的規範如希特勒德國或比如現在南非的種族法律，只要它們符合各自法律秩序的內在憲法原則，也仍然屬於法的概念範疇。法律實證主義者通過其中立論點贊同在賦予法律以效力和進行規範、道德評判之間做嚴格的分離。
被我認為理所當然被拒絕的論點一和對論點二的肯定毫無疑問是相容的。因為一如制定法，習慣法和法官法當然也可以被如此定義，即其原則上可以包含任意的內容。
容後我再來辯護中立論點。首先我繼續闡釋這五個“法律實證主義的”論點並闡明它們相互之間的獨立性。
論點三說道，法律適用者一直作為一個自動歸入機器在工作，他們僅通過邏輯手段就能夠確定具體案件中需要適用的法。這個論點在權力分立理論產生的初期被主張，現在則被確定地駁倒。無論如何在我們這個世紀沒有一個有代表性的法律實證主義者主張論點三。然而這並不排除反對者經常在合適的機會將這個論點歸於法律實證主義者。[2]
與論點三明顯的錯誤性相比，其與法律實證主義的論點二的邏輯獨立性更成為問題。也許人們不能夠這樣論證：歸入論點是錯誤的。也就是說，法律適用者不可能在所有的案件中都沒有自己的判斷。據此至少存在一些案件，在這些案件中個別的法律規範在個案中的適用要求一種判斷。這難道不意味著，因為判斷至少會進入到一些具體法律規範中，在任何情況下具體法律規範的概念不能夠被內容中立地定義，難道不意味著論點二至少在涉及具體法律規範的時候站不住腳？難道論點三的明顯的錯誤性不是已經能夠充分地駁倒對於法律實證主義而言至關重要的論點二嗎？
這點基於如下理由並非如此。論點二，即法的概念應該被內容中立地定義，並不表明每個法律創制者能夠沒有對內容的價值判斷而立法。當法律制定者，即一般法律規範的創制者，在頒佈這樣的一般性法律規範的時候，當然總是已經貫徹了一個評價。這在任何情況下都並不觸及中立論點，該論點認為某人，比如法律學者，可以沒有自己的評價去描述社會現行適用的法。
相應地這也適用於法律適用的情景，即具體法律規範適用的情形。比如某人想如其本來那樣識別和描述法律適用的結果，也即個別的法律規範，那麼在任何情況下他都不需要自我進行價值判斷，也即不需要損害中立論點。至於他了解或者記錄了法律適用者（比如法官的）的評價，這一點都不以他自己評價為前提。
創制法律或者適用法律是一方面，瞭解或者描述這樣的法律是另一方面，這是兩個根本不同的活動。法律實證主義者在中立論點的意義上原則上允許任何內容作為法律內容，從而賦予了每個法律創制者最大可能的評價和發揮空間。拒絕歸入論點並不會使得法律實證主義的中立論點有根本的改變。
論點四認為，正確的法的標準不是客觀的，而是具有純粹的主觀特性。這個論點的內涵最好藉助與之相對的客觀主義觀點來闡明。相反觀點認為：就法在內容上應該如何被創制，存在客觀適用的，可以識別的，通過理性可以把握的標準和尺度。比如說，人們可以認定，南非的國家種族歧視是錯誤的，應該被廢除。這樣的語句如“黑人應該得到和白人一樣的政治選舉權”是一個句子，這樣的句子允許被當作“真的”來看待。換句話說：不僅事實判斷，即某情況如此的判斷，而且規範判斷，即某情況應該如此的判斷，兩者都是真的或者假的，並且原則上能夠被作為真的或者假的被識別。
這就是客觀主義的法律倫理理念。法律實證主義者通過他們所代表的論點四，即主觀主義論點，拒絕這種客觀主義的理念。
儘管如此這裡必須說明，主觀主義論點並不像中立論點以同一種方式處於法律實證主義的核心。有一些中立論點的擁護者，在這個範圍內他們是實證主義者，卻堅定地拒絕主觀主義論點。（英國人約翰·奧斯丁是一個例子。）這樣的做法無疑是可能的。信奉客觀適用的正確的法的標準，然而卻將之僅作為法律倫理的原則．作為法律依據理性的方式應該如何的原則來看待，而不是已經將之作為事實上適用的法的確定標準，就如同中立論點的反對者所做的那樣，這絲毫不意味著矛盾。
在沒有自相矛盾的情況下拒絕論點四並肯定論點二是可能的。這表明：論點二和論點四在邏輯上來看互相是獨立的。儘管如此必須要確定的是，事實上大多數現代法律實證主義者既贊成論點二也贊成論點四。因此在這個範圍內，將法律實證主義就其完全的涵義而言定義為包含論點二和論點四，是完全值得肯定的。
人們可以將作為法律實證主義的對立面的自然法理論定義為對論點二和論點四的拒絕：自然法理論的擁護者不僅認為正確的法的標準是客觀適用的並可以認知的（即拒絕論點四），同時將這個正確的法的內容上的標準納入其法的定義之中（即拒絕論點二）。
現在返回到法律實證主義。我確認：中立論點處於法律實證主義的核心。人們當然也可以在該詞的特殊意義上將主觀主義論點稱為“法律實證主義的”，儘管主觀主義論點和中立論點在邏輯上是獨立的並且事實上也沒有為所有中立論點的擁護者（也就是所有在寬泛意義上的“法律實證主義者”）所贊成。
論點五最後說道，法律規範在任何情況下都值得遵守。正是將合法主義論點與法律實證主義捆綁在一起，給法律實證主義的反對者提供了最主要的彈藥。人們將這樣的觀點歸於法律實證主義者，即，他們將任意的內容原則上都可以作為法律來看待，也就是說主張中立論點，不僅如此，他們還認為被他們作為法律看待的規範在任何情況下都是有約束力的並且值得遵守，也就是說他們代表合法主義論點。
這個假定就像一條紅線貫穿著最近50年來反實證主義的攻擊，[3]然而卻是錯誤的。這個假定是錯誤的，至少對於20世紀兩個代表性的法律實證主義者而言是錯誤的：奧地利人漢斯·凱爾森和英國人哈特，兩人不僅是傑出的法律人，也是出色的哲學家，他們毫無懷疑地明確地和無限制地拒絕合法主義論點。[4]在魏瑪時代可能有一些自詡為法律實證主義者的國家法學者在合法主義這一點上欠缺必要的明晰性，然而這一點並不反對法律實證主義，而是反對這些國家法學者的區別能力。
正是這些對法的概念在內容上不加任何的限制的法律實證主義者，也就是中立論點的擁護者，有著最好的理由，對於每個現行適用的法律規範是否值得遵守的問題不予回答。畢竟存在很多可能的起點，從這些起點出發一個具體的規範能夠有約束力或者值得遵守。其中只有一個起點是法的起點。在這個範圍內對於法律實證主義者而言，一個法律規範同時具有法律適用和拘束力毋寧說在概念上是不言而喻的。是否一個法律上適用的、具有拘束力的法律規範從道德的角度出發也仍然允許其要求拘束力和遵守，這對於法律實證主義者而言完全是另外一個問題。
法在道德上是否值得服從顯然取決於每一個法的具體內容，至於人們設定了什麼樣的道德基礎則一如既往要具體看待。南非的種族法律基於形式的理由在南非是適用的法律，但是卻因為其內容違反一定的道德上的正義要求和違反人權，因而必須被拒絕並不予服從，這對於法律實證主義者而言不存在任何矛盾。
四
然而就此點人們可能會問，違反人權怎麼能夠同時是法？現在，與此相關存在著一個由語言所決定的混淆的危險，這一點法律實證主義的反對者很樂於利用。我指的是在法律意義上的主觀的法和在道德意義上的主觀的法之間的混淆。認為某人具有一個主觀權利，比如毫無疑問的政治自決的人權，並不要求這個主觀權利同時必須在現行法中得到規定。（南非的例子恰恰表明了這一點。）顯然也存在這樣一些僅僅具有道德屬性的而絕非法律的主觀權利或者請求權。人們想到的是，比如父母要求孩子愛和尊重的權利，或者承諾的接受者要求承諾者履行其所承諾的行為的權利。
認為主觀權利必須要在現行法中得到規定，這個錯誤的假定是由此誘致的，即，德語用同一個概念“法”Recht）來指稱兩個現象—要求什麼的主觀權利和適用的法。在英語中人們稱呼適用的法為法律“law ”，而主觀權利，即個體要求什麼的權利，則用權利" right"來指稱—通過這樣的區分英國人可以毫無問題地在“法律權利（legal right”和“道德權利（moral right”之間作出區分。
在德語中所謂的人權在英語中對應的不是“人法（human laws”，而是“人權（humanrights”。這些人權就是建立在道德基礎上的每個人的主觀權利，鑑於這些人權的核心意義從而提出了這樣的要求，即它們不僅是“道德的”權利，更進一步還應當成為“法律的”權利，也就是說，使它們法律化，即將它們納入具體適用的法律中。
在這裡還需要馬上指明另一個語言所決定的混淆的危險：某些具體的法律—比如臭名昭著的納粹紐倫堡種族法—被用很好的理由作為“惡法（Unrecht”來看待，這並不排除，人們可以追隨法律實證主義者將同樣這些法律作為“法（Recht”來看待。與“法Recht”相對的概念絕不必然是“惡法（Unrecht ”，而更多的是“不是法（Nicht-Re-cht”*。這表明，一個規範雖然不可能同時是法和不是法，但是顯然可以同時是法和惡法。
一個特定的規範在道德上被稱作“惡法（Unrecht”，這很少排除其法的特性，就好像說，從道德上譴責某個特定的行為是“惡行（Untat”，這並不排除同時將該行為價值中立地指稱為“行為（Tat”。如同謀殺是惡行，卻並不排除謀殺是一個行為。同樣一個惡行（在道德意義上）同時也是一個行為，顯然一個惡法（在道德意義上的惡法）同時也可以是法。
如上所說，在合法主義論點的意義上，沒有一個現代的、理性的法律實證主義者主張說，每個惡法，僅僅因為它由國家以法律的形式頒佈並因此成為適用的法律，所以就值得受眾遵守。
對於合法主義論點就說這麼多。對於這五個論點—它們全部或者大部分經常被歸於法律實證主義—的闡釋和部分的探討就說這麼多。
五
到現在為止我的探討結果是：
1．只有論點二和四為現代法律實證主義者們所主張，其中論點二是法律實證主義的中心論點。
2．論點一、三和五在事實上站不住腳。它們不僅為現代法律實證主義者們所明確拒絕；它們也不是現代法律實證主義者們事實上所代表的論點二和四的必然邏輯結論。它們的不能成立，無論以何種方式都不能成為反對法律實證主義的論據。
在到目前為止的論述中我細化了法律實證主義理論並消除了一些誤解，下來我將至少簡短地努力，通過積極的論據來論證法律實證主義理論，也即中立論點和主觀主義論點。 六
先說中立論點。按照其意義中立論點認為，法的概念必須這樣定義，即該概念的運用不以價值判斷為前提。據此即使極端不公正或者不道德的規範，只要它們達到內在的法律適用標準，尤其是符合其所在社會的國家憲法，那麼它們在該社會中就一直是適用的法。法的概念不附加給法所要求或者禁止的內容以任何限制。法的內容僅取決於每一個具體的法律秩序。
這是論點。法律實證主義者出於何種理由賦予這個論點以這樣的分量？之所以這樣做，是因為，依據其觀點一個內容中立的、不受任何價值判斷限制的法的概念，要比一個內容上受到限制的法的概念能夠更好地表述需要描述的現象。
什麼是需要描述的現象？粗略地說，它們是符合如下特性的一些社會規範：1．這樣的規範是在符合一個社會有效的國家憲法的情況下產生的。2．這些規範是一個規範秩序的一部分，這個規範秩序不僅規定了強制適用，並被司職的國家職能承擔者有規律地適用。從中得出3．誰拒絕服從這些規範，就必須預計到被威脅的後果。
法律實證主義者認為，規範的這些特性在理論和實踐上具有如下的意義，即，人們應當將所有具有這些特性的規範用一個共同的概念，即法的概念來稱謂。除了法的概念之外，在我們的自然語言中還有其他的概念能夠更好地描述所有依據憲法產生的、為國家所批准的規範嗎？反實證主義者們通常回避對這個問題給出符合其自身觀點的答案。
與此相聯，反實證主義者們有時候會言及實證的法，並提出道德上可接受的法作為真正的法與實證的法相對。然而這樣一種語言用法根本上只會導致混亂。因為依據這樣的語言用法，與法的概念相比，實證的，也即道德中立的法的概念明顯必須被更加寬泛地理解：存在從來不是法的實證的法！
這樣一種概念界定是如此地符合目的，就好像人們僅僅為了引入一個新的概念“真正的天氣”—在此真正的天氣可能只在有些時候（即陽光照耀的天氣）才是天氣，而不再價值中立地運用“天氣”這個概念，而是僅在“好天氣”的意義上使用！因此，如果說“實證的法”這個概念應該比純粹的同義反復內涵多一些的話，通過它就不能獲得任何東西。
那麼“惡法”這個概念又怎麼樣呢？與此相聯反實證主義者們也喜歡把這個概念拉進來。據此，“法”僅是道德上可以接受的國家規範，相反，道德上不可接受的國家規範即不是“法”，而是“惡法”。
我在上面已經論述過，—與語言的第一表象相反—絕不是必須將“惡法”作為“法”的相對概念來理解，相反，很多時候都表明，通過將一個規範指稱為惡法僅僅表明一種道德的評判，而這與將同樣的規範指稱為法是完全相容的。就尋找法的概念的可能替代品而言，還有兩點考慮值得注意。
第一點，反實證主義者將“法—惡法”對立，明顯還沒有提出一個價值中立的、能夠替代實證主義所理解的法的概念。我們需要這樣一個價值中立的概念，因為我們—無論是法律學者還是市民—經常對國家適用的法律的道德評價根本或者一開始並不感興趣，也因為我們簡單地想知道，某個社會的某個具體規範在完全價值中立的意義上是否是現行適用的法。比如一對同性戀準備去南美洲旅行，出於理性他們會想知道，在南美哪些國家的現行法懲罰同性戀行為。認為通過國家刑罰懲罰同性戀是“惡法”，這樣的自由道德主義者的說教對他們一點幫助都沒有。
第二點需要考慮的是，“惡法”這個概念習慣上被在更加寬泛的意義上運用，而不僅用來指稱不道德的法律規範的特性及其後果。納粹對猶太人的種族滅絕顯然是惡法，儘管它不僅與當時的道德相悖，而且也與當時適用的法律相悖。
人們也可以考慮，將“國家的規範”作為價值中立的概念引入以代替法的概念。這個術語建議對於我而言看起來是所有明確的替代解決方案中最好的一個，卻至少有如下不能輕易承受的缺點：如果我們想要邏輯一貫的話，我們現在就必須將一系列由法的概念組成的價值中立的片語的意義予以轉換，並通過相應的新詞來替代，[5]從法院（Rechtsstab 到律師（Rechtsanwalt，從司法判決（Rechtssprechung）到既判力（Rechtskraft（代替“律師（Rechtsanwalt”應該用“國家規範辯護人”等等。）在法律領域這樣一種語言革命無疑損害很大。
我的結論：我看不到任何一個替代概念，該概念能夠在一定程度上沒有問題地承擔一個價值中立的法的概念所承擔的功能。從另一個方面也看不出任何理由，為什麼反實證主義者必須要將法的概念看作一個價值概念。對於反實證主義者而言在完全普通的語言運用基礎之上已經存在很多的可能性，以表述其價值訴求：他可以將對於他而言內容上看起來不可接受的法律規範稱為不公正的、不道德的、沒有得到論證的或者不正當的，並可以呼籲抵制這樣的規範。為什麼他一定要堅持否認這些在國家強制規範的框架內合憲地產生的規範的法的屬性呢？
七
這就是我贊成法律實證主義的中立論點的理由。現在我就主觀主義論點表明我的態度，該論點認為，正確的法的標準具有主觀的特性。
對於法律實證主義者們而言這個論點建立在更為一般的哲學論點基礎之上，即，根本不存在任何客觀適用的超實證的規範。相應的規範之所以必須假定為是超實證的，因為正確的法的標準畢竟不能夠在法自身中被發現。
是否存在客觀適用的超實證的規範，是西方實踐哲學史的中心問題。負責任地對待這個問題事實上需要寫一本書來；我這裡簡短的幾點說明幾乎不能合理地接近其複雜的問題性。
我認為，截至目前，所有的試圖將隨便什麼超實證的行為標準或者規範證明為客觀適用的努力都由於如下的原則性理由而失敗。
第一，從邏輯上來看沒有任何一個規範是必然的，也就是說，如果否認這樣的規範就會意味著一個邏輯矛盾。即使如此基礎的禁令，比如禁止隨意殺人，都不能單純通過邏輯手段來論證。誰違反邏輯思維說話，其實根本上什麼也沒有說或者說的毫無意義。（比如某人同時說“所有人都會死”和“有些人不會死”，他只是說了沒有任何內容和意義的話。）然而某人否認道德的殺人禁令，他的話卻是完全有意義和內容的。因為“任何人都允許隨意殺人”這個規範是完全可以理解的，只不過因為人們清楚地知道，遵從這樣的規範會引發什麼樣的災難，所以才被普遍拒絕。
顯然通過純粹的邏輯方式不能論證超實證的規範。在任何情況下，這樣的規範都不可能通過這種方式獲得和邏輯或者數學法則一樣的客觀適用性。
第二，就客觀的超實證的規範適用而言，可以想象的可能性還有，人們是否可以通過一種直覺認知的方式把握規範。在邏輯領域之外的認知一般以此為前提，即存在一個獨立於認知主體的、外在於主體的客觀實在，該客觀實在對於人類而言是前定的，並且無論如何在一定程度上能夠為人類所找到或者發現。比如說我們可以認識太陽，那只是因為太陽是一個外在於主體的實在，也就是說它完全不受如下事實的影響而存在著，即地球上存在能夠記錄太陽的外在作用（比如輻射）的人類（主體）。
那些外在於主體的，我們能夠用規範符合認知地予以把握的客觀實在又是什麼樣的呢？通過觀察或者實證的經驗我們顯然一直只能把握事實，比如，具體情況是這樣的，但這絕不是規範,即具體情況應該是這樣的。所以儘管我們通過觀察能夠認識到，人們有時候會殺別的人，但是我們怎麼樣才能認識到—獨立於所有實證適用的法和道德—人們不應該殺別的人呢？
那麼必須假定存在一個雖然不是經驗的、但卻是外在於主體的實在，一個自在的規範實在，這些規範我們可以通過規範的判斷把握和再現。並且這樣的實在必須假定是形而上的實在，因為它只能具有非經驗的特性。
存在這樣的形而上的實在嗎？在西方從柏拉圖到現在的道德、法哲學史上存在著不間斷的嘗試，擬定這樣一個形而上的規範實在並證明它存在。和很多現代的、傾向於經驗主義的哲學家一樣我得出這樣的結論，即所有至今的嘗試，從認識論的角度考量，都帶來了比已經解決的問題更多的問題。
因此到目前為止，我不相信形而上的規範論證的可能性，進而也不相信存在論證正確的法的客觀適用的超實證標準的可能性。在這個範圍內我贊同法律實證主義的主觀主義論點。
八
此外，與一些主觀主義論點的擁護者不同，我認為，放棄客觀主義的規範論證絕不是必須要接受極端相對主義的後果，就如同經常被假定的一樣[6]為了看清這一點，人們只需要轉換一下視角，選擇另一種方式進入規範論證這個問題，這與客觀主義的觀點接近。
我認為的這種進路就其核心而言在一些古代的詭辯家，之後在英國啟蒙哲學時期，主要是在霍布斯和休謨那裡已經可以發現。這種進路大體是這樣的。規範的標準，最高的規範（法的以及道德的）都不是由人類在形而上的實在裡面發現的事實，而是由人類創設或者提供的社會共同生活的工具：在群體或者社會中生活的人類個體在這個群體或者社會中設定確定的規範（比如禁止殺人或者禁止違反雙方的約定或者合同），這相比於假如沒有這樣的規範共同生活的話，他們能夠過更好的生活，能夠更有效地實現他們各自的需要和利益。
如此觀察，至少有一些規範（如上面所舉的），如果不將其作為認知的客體，終究可以通過這樣的方式來論證，即，每個個體都通過他們的社會的、法律的規範設定和認可而受益。這些相應的規範雖然不是客觀的有效，但在一個原則上主觀的基礎之上，它們仍然在不同主體之間共同地（intersubjektiv*適用。
對這個非形而上的規範論證的出發點當然還有很多需要說。[7]就當前的主題對於我而言主要涉及下面這點：即使是狹義上的法律實證主義者，即不僅主張中立論點而且也主張主觀主義論點，也不需要指責每一個規範論證的努力，不需要宣稱對規範的認同完全是一個個人任意的事情，一個個人信仰的事情或者個人世界觀的事情。在規範的領域裡面不存在經常被主張的“要麼客觀適用要麼主觀任意”的非此即彼。
與他人共同生活的人服從確定的規範，這並不是任意的，這就如同不在熱帶生活的人需要穿衣服一樣。在論證確定規範的接受時，一些對於人類行為的形而上的假定是可以放棄的，這就如同為了論證穿衣服，我們不需要形而上地假定衣服是用來遮羞的。現實的人的生存利益和對於為了實現這種利益相應的經驗手段的理解，這兩者作為論證起點原則上是充分的。
九
我的探討的結論是：不僅法律實證主義的中立論點，而且法律實證主義的主觀主義論點在仔細的審視和正確的理解下，都是理論上具有良好基礎的、實踐上沒有危害的觀點。因此法律實證主義所經常遇到的強烈反對是沒有道理的。
註釋:
[1]比如說F·比德林斯基：《法律方法論和法概念》,1982年，第187頁以下[在這裡一方面法律實證主義（Gesetz-espositivismus）這個概念作為多餘而被擱置在一旁]以及第405頁和第522頁[另一方面法律實證主義這個概念 Gesetzespositivismus）卻被明確地歸於代表法律實證主義的反對者名下]。
[2]M·克里勒主張（《法律和實踐理性》,1979年，第66頁。法律實證主義否認司法判決具有“共同參與規範形成的權利”—這一點的前提正是認為，法律實證主義以此為出發點，即司法判決一直不需要法官的個人判斷就可以作出。
[3]拉德布魯赫：《法哲學》,1973年，第8版，第327頁以及M·克里勒上引書，第126頁。
[4]凱爾森：《純粹法學》,1960年第2版，第69頁以下；哈特：《法律的概念》,1961年，第203頁以下（相應的翻譯載於：N·赫斯特：《法律與道德》,1987年新版，第70頁以下。）。
[5]F·比德林斯基：《基本法律原則》,1988年，第26頁以下，腳註69。
[6]凱爾森上引書（腳註4,65頁以下。
[7]N·赫斯特：“沒有形而上學的法律倫理”，《法律人報》,1982年，第265頁以下及714頁以下。
反訴和反駁的區別