法概念的爭議

　　法概念的爭論由來已久 ,至今仍無定論。而綜觀各種法概念 ,皆存有眾多缺陷 ,究其原因 ,即對概念本身並不掌握 ,致使對法概念的認識總是不能周延把握。以下是小編分享給大家的關於，歡迎大家前來閱讀!

　　：

　　首先，法的概念之所以存在爭議，主要是對於其與道德在概念上以否有必然聯絡上產生分歧。

　　對與道德是否存在必然聯絡，分為法實證主義和非實證主義。

　　法實證主義要求具備雙要素權威性制定和社會實效，由於側重點不同，分為分析法學和法社會學與法律現實主義。

　　非實證主義分為自然法和第三條道路，自然法單以內容的正確性為評價標準，第三條道路兼具以上三個標準。

　　因此，實證主義可以說惡法亦法，討論法律實際是什麼的問題;非實證主義討論法應當是什麼的問題，提出惡法非法。

　　此外，還有一個馬克思主義法學派，強調物質制約性，階級性和正式性。

　　孫海波：從“法概念”到“法理論”——譯序：

　　作者：孫海波，男，江蘇徐州人，北大法學博士，中國政法大學比較法學院講師，主要研究英美法律哲學、比較司法制度與法律方法。在《中外法學》、《法律科學》、《法制與社會發展》等刊物上發表論文二十餘篇，譯有《法哲學》北大出版社2014年、《法官如何裁判》即將由中國法制出版社出版以及《使人成為有德之人》商務印書館待出

　　來源：本文系《法哲學》[美]安德瑞·馬默著，孫海波、王進譯，北京大學出版社2014年版一書的中譯者序言

　　一

　　德國已故法哲學家考夫曼教授曾提出過一個很有趣的觀點，認為法哲學的特質在於它以哲學的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題，可以說法哲學就是法學家問，而哲學家答，因此一位訓練有素的法哲學家必須兼通法學和哲學兩門學問。那麼如果人們問：“純哲學家”的法哲學與“純法學家”的法哲學哪個更糟，應該說二者都不怎麼樣。 眼下襬在讀者面前的這本小冊子，顯然既不是一種“純哲學家”的法哲學，也不是一種“純法學家”的法哲學，而是一種融貫法學和哲學並旨在探討法學最根本問題的一種法哲學理論。之所以這麼說是有根據的，一方面，本書作者馬默教授1985年在以色列特拉維夫大學學習並獲哲學和法學雙學士學位，1985年至1987年在特拉維夫大學繼續學習哲學，再後來輾轉於牛津師從拉茲門下，於1990年獲得牛津大學巴利奧爾學院博士學位，這種學習的經歷使得馬默擁有紮實的哲學功底和寬闊的法學視野;另一方面，他長期關注解釋理論、道德哲學和語言哲學，專注於以哲學的方式探究法律問題，這在本書第三章中關於“慣習”的討論以及第六章對於“會話中語言”的討論中表現得淋漓盡致。

　　這是一本非常精彩的法哲學著作，正如瓦盧喬在推薦本書中所說的那樣：本書以清晰、易懂的語言，對當代分析法律哲學中的所有中心問題和理論進行了一種廣博而又飽含同情的討論。它不僅對初涉該領域的學生有重大的價值，而且同樣能夠激起那些經驗豐富的學者和高年級學生的興趣。由於本書所關注的是法理學中最為根本的問題，諸如法律是什麼?法律效力的來源是什麼?法律是否必然要和道德相分離?法哲學是描述性的還是規範性的?法律在何種意義下是不確定的?對法律的理解是否必然要求我們解釋法律?等等。無論是剛剛邁入法律之門的初學者還是已經研習法律數年的法律研究者，無論是法理學家還是部門法學者，都不可避免地會遭遇這些問題並竭力試著找出答案。如果您恰好也對這些問題感興趣或者對之已經思考許久，那麼不妨開啟本書看看，相信馬默教授會帶您踏上一段愉悅的法哲學之旅。

　　二

　　馬默教授在這本著作中集中處理了兩個根本性的問題：一個是法概念的問題，亦即法律是什麼?這也是長久以來一直備受爭議但大家都熱衷討論的一個問題，自然由此會牽引出各個學派尤其是自然法學派與實證主義法學派對於這個問題的爭論，本書前四章主要討論的就是這個問題;二是法律理論的規範性問題，用馬默教授的話來說便是：法哲學就其本質而言一定是規範性的嗎?這個爭論恰恰是哈特在其《法律的概念》一書中宣稱自己所從事的是一項描述性的理論事業所引起的，本書第五章對這個問題進行了深入的探討。

　　有些人可能認為法律的概念問題並不是那麼地重要，因此也無需投入太多的時間去琢磨法律與道德的關係，這不僅艱深晦澀而且耗時費力、徒勞無益。美國的法學院在新學年之初就教導法科新生要“像個法律人那樣思考”，學會法律推理和法律解釋等這樣一些讓法律人獨步天下的謀生利器。然而學生們很快就會驚訝地發現，唯一確定的事實就是白紙黑字的法律條文總是不確定的。“法律是什麼”這個問題是永遠無法繞過去的一道坎，對於它在法律理論中有何種重要的意義我們暫且不問，在實踐中它同樣也經常會引發許多難題，甚至可以說，在某種程度上它從一開始就棲居於我們的法律制度和法律實踐之中，不論我們是否已注意到這一問題的存在，事實上有意識或無意識地我們都在以某種方式實踐著某種法概念的理論。比如，一位急於獲得遺產而不惜毒死親人的謀殺犯能否基於“形式上合法有效的”遺囑而請求獲得遺產呢?又比如，一位長期與有婦之夫同居的女士能否根據“形式上合法有效的”遺囑請求分割遺產呢?在以上這些情形中，法律人和普通公眾對於遺囑法中關於某個遺囑在何種條件下是有效的這一規定並無多大疑義，他們所爭執的核心在於這一白紙黑字規定背後的東西到底是什麼。由於人們眼中的“法律”是不同的，或者進一步說他們對於法律概念持有不同的觀點，這直接導致他們針對繼承法會不會支援謀殺者和情婦的請求就很有可能得出不同的答案。

　　圍繞著“法律是什麼”便會進一步牽引出法律何以能夠為人們提供行動理由，換句話說，法律憑什麼可以使得人們按照它的指示行事，這便是法律的規範性問題，它所關心的是這樣一個問題，即法律的效力究竟來自於何處?無疑，人們對此無非有兩個選擇，要麼將法律的效力追溯至外部的道德原則、正義價值、人類理性等等，由此形成了自然法傳統;與此相對，另一種傳統習慣上從法律體系的內部來論證法律的效力來源，這恰恰是法律實證主義的一貫進路。細心的讀者可能會發現，本書前四章所一以貫之的主題雖然都是法律的性質問題，但其討論的重心仍然主要是法律實證主義的法概念理論，它們相應地分別是凱爾森的純粹法理論、哈特的社會規則理論以及拉茲的法律權威理論，而只有第四章才初步涉及德沃金的非實證主義的法理論。馬默教授的貢獻在於，他調和了拉茲關於法律之權威性質的觀點與哈特有關法律的社會規則觀念，從而提出一種有關法律性質的社會慣習主義解釋，這具體體現在他所提出的如下兩個命題中：1在每一個擁有有效法律體系的社會中，存在著一些社會慣習，它們決定了在那一社會中何者可以被視作法律權威者以及其權威是如何被運用的 ;2法律規範是由法律權威者所釋出的指令或指示所組成的——那些權威者本身是由1中的社會慣習所鑑別或確立的。

　　三

　　本書的另一主題是法律理論的規範性，亦即法律理論到底是一種純粹描述性的事業，還是一種必然包含著評價與證立品質的規範性事業。哈特在《法律的概念》一書前言之中開宗明義地指出：“雖然本書所關心的是分析，但是它亦可被視為是一篇描述性社會學descriptive sociology的論文。”正如他在該書再版後記中所重申的那樣：“我的目標是要提供一個一般性及描述性的關於法是什麼的理論，這個理論在以下的意義上是一般性的，即並不關聯於任何特定的法體系或法文化，而是要對‘法律’作為一種複雜的，包含著以規則來進行規制且在此意義上是‘規範的’之面向的社會和政治制度，做出解釋和釐清。” 這種描述性法理學關注的是“法是什麼”，而敏感地避免對其作任何道德或價值上的證立判斷。哈特進一步言之，“我的說明之所以是描述性的，是因為它在道德上是中立的，不以任何證立為目標，它並不尋求通過道德或其它的理由，去證立或推薦我在一般性說明中所描述的法律制度的形式和結構。”此即哈特眼中的描述性法理學或者描述性社會學，它旨在表明一般法理論賴以建構的方式，換句話說理論家或法學家可以以價值中立的姿態來審視和描述社會現象，他可以採取內在參與者的視角但並不必然分享參與者的價值或態度。

　　哈特將其概念分析的法律理論視為一種描述性法理學，在其生前身後卻招致了來自各方的批評，批評者們對“法理論能否以一種純粹描述的形式存在”持普遍的懷疑態度。其中，最強勁的批判者當屬德沃金。總的來講，德沃金對法實證主義理論的批判可以劃分為兩個階段：早年他致力於對“規則主義法概念”的批判，指責哈特法理論所賴以為憑的“承認規則”根本無法識別出法律原則，而在德沃金看來法律原則恰恰也是法律的核心要素之一;後期德沃金將批判靶標轉向了“描述性法理學”，並試圖代之以規範性法理學。這種轉向的重要意義昭示了德沃金與哈特之爭不僅僅在於早先對“法律的性質”的分析，而毋寧在於對法律理論之方法論的關注，這種關注集中於“法理論的性質”是什麼，換言之，論爭者開始迴歸和反思以何種方法和進路來建構法律理論。

　　德沃金對“描述性法理學”的批判主要依靠的是形成於其《法律帝國》之中的解釋性法律理論，目的在於證成自己關於“規範性法理學”的主張，亦即法理論與道德評價之間存在著必然的關聯。德沃金主張在我們的社會中的法律是由形形色色的命題所組成的，它們中有的比較具體而另外一些則比較原則，我們用馬默教授在本書中提供的一些例子來加以說明，前者如“法律要求任何人不得通過不正義的手段謀取利益”，後者如“加州司機在駕車過程中如欲通話則必須啟用擴音裝置”。如果想要解釋複雜的社會實踐，則必須要理解這些命題的意義sense，而在德沃金看來傳統法理論在判別法律命題之真假方面存在著一個普遍的謬誤，即它們共享著一個“顯明事實”的語義學標準，“這是一種完全獨立於理論家們道德或政治確信的中立性描述”。在對待法律命題的真值方面，法實證主義理論認為法律人及門外漢之間只存在著“經驗爭議”，而對德沃金所謂的“理論爭議”要麼是採取避而不談的方式，要麼是根本拒絕該種爭議的存在，德沃金將這種理論稱作是一種被“語義學之刺”刺到的理論，主張法律永遠只是歷史性的事實不僅難以符合真實的社會實踐，正如它無法令人滿意地解釋在疑難案件中法官的司法義務一樣，它也同樣不能增進我們對於法律這一社會制度的任何理解。

　　在德沃金看來，“傳統法理論在這方面走錯了路，因為它們未能認識到法律命題的解釋性主張，對此類命題之真值條件的任何有用的說明，都因此也必定是一種規範性而非純粹的描述。”有了“理論爭議”這個利器，德沃金提出了一種對法律事業的新觀點，認為法理論應被視為一項解釋的事業，法律也相應地被視為一種解釋性概念。他是這麼論證的，既然語義學理論並不能成功地解釋社會實踐，那麼我們就必須注意到法律的規範性面向，將法律作為一種由內在參與者的“解釋性態度”所發展而來的“解釋性概念”，通過解釋對法律實踐反饋並改變其形態，而新形態又鼓勵進一步再解釋，從而最終使它成為所屬之形式或型別的最佳可能例項。在德沃金看來，這種解釋不同於科學解釋和對話解釋，歸根到底它是一種參與者不斷地賦予法律實踐以目的或本旨的建構性解釋。 簡言之，德沃金的核心觀點是，法律不僅僅是作為一種解釋性的概念存在，同時任何為法律實踐提供說明的理論也必然是規範性的，它無法與訴諸政治道德原則的規範判斷相割裂。

　　描述性法理學的另一種批評來自於斯蒂芬·佩裡，他和德沃金的相同之處在於二者有著共同的批判物件，並且在解釋主義的法理論這一最終目標上有著共識，但他們所具體採納的批判策略和論證方式明顯各異。佩裡認為法理學和其它社會科學一樣，都面臨著一種特殊的方法論難題：它既想通過描述的方法對社會實踐進行刻畫，同時又必須解釋法律為人類行為提供審慎理由的規範性面向。哈特為這一問題的解答是“內在觀點”，它可以有效地解釋“義務”的概念，同時還可以作為對義務之預測論的批判。社會規則的內在觀點是團體實踐的參與者的觀點，他接受規則作為行為的指導和批判的標準;而與之相應的外在觀點，則意指該種實踐的觀察者的觀點，他並未體察到的規則的內在方面，也就是說他接受規則並不是出於義務而是為了逃避懲罰或制裁。佩裡指出了哈特描述性法理學所使用的“描述性說明”與“概念分析”方法之間的內在張力，為此就必須在二者之間做出非此即彼的選擇，描述性說明的方法對於從事科學研究而言是適格的，但對於作為實踐哲學分支的法理學來說，最為合適的方法可能是概念分析。 因為，如若將法理學看做是一種科學的事業的話，那麼為獲致基於描述性的道德中立的社會理論，就必須依賴於一種外在觀點，而這恰恰與哈特社會規則理論之下的內在觀點直接相悖，正因此如試圖通過一種純粹描述性的說明來建構一種描述性法理學，最終也將被證明不過是哈特所批評的現實主義的義務預測論的另類版本而已。

　　在對待描述性法理學的問題上，除了像上面主張“法理論在本質上是規範性”的德沃金、佩裡、菲尼斯之外，還有持中間立場的牛津大學法理學教授朱莉·迪克森，馬默教授在本書中對德沃金著墨過多，而對於菲尼斯、佩裡尤其是迪克森的主張則沒有給予太多的重視。迪克森的《評價與法理論》一書正是致力於研究法理學中的元理論或方法論的典範，其目的在於對法理論建構之方法進行反思，以及對哈特的描述性法理學進行捍衛，從而增進我們對於法律及法理論本質的理解。為此，她提出了下述問題：我們所致力於建構的法理論的目的是什麼?又將通過何種標準來判別這種理論的好壞?我們所藉以在競爭性的法理學主張之間進行選擇的依據是什麼?就其物件而言法理論的目的是一種描述性的，還是批判性的或者證立性的?這些不同的方法論進路之間是彼此對抗的嗎?迪克森對上述問題的回答，在於她提出了一種間接評價理論，並以此否定了傳統描述性法理學與規範性法理學的二元劃分。應然與實然的區分很大程度上歸功於邊沁，他對審查性法理學與說明性法理學的區分意義重大，而“應然”與“實然”恰好分別是二者的物件，這種方法論框架對於後世的凱爾森、哈特以及德沃金均產生了或多或少的影響。然而這種二元論在迪克森看來是具有誤導性的，因為它會導致如下的判斷：一個從事對“實際這般的法律”進行描述的法理論家，在發展這種理論的過程中他無需做任何價值判斷;相反，採取德沃金式進路的法理論家拒絕我們能夠僅僅單純地描述法律，而是必然要包含一些道德價值、法律之目的及功能的判斷。

　　上述結論說得好聽一些是“誤導”，而說得難聽一些則是十足的“錯誤”，因為它是建立在對於將傳統意義上“應然與實然”二元論過度簡單化的基礎上。“應然與實然”的二元劃分不僅無濟於事而且本身就存在著問題，它的第一困難在於僅僅將爭論者們劃分為“規範性法理學”和“描述性法理學”兩個方法論陣營，同時也未能適當地處理好艱深複雜的元理論問題;這種劃分的另一個困難則在於，事先假定了前述兩個陣營的根本分歧在於法理論的價值豁免與價值負擔。無論是哈特與拉茲所主張的法理論家可以無需任何價值判斷而成功地建構一種法理論，還是德沃金與佩裡所主張的離開了道德判斷我們將無法有效地解釋法理論，這兩種觀點均是有失偏頗的，無論何種理論包括法理論都必然要追求一些純粹的後設理論價值，諸如簡單、清晰、精確、全面及融貫等，即使是哈特的描述性法理論在這個意義上仍然是評價性的，而並非是完全價值豁免的，最多隻是一種相對的價值豁免，原因在於它已經包含了一些後設的評價因素。既然指出了一些後設價值是任何法理論都必須追求的，便可進一步推出任何法理論都不是完全價值豁免的，而必然是一種評價性的法理論，哈特的描述性法理學建立於間接的評價立場之上，而德沃金的規範性法理學相應地立基於訴諸道德證立的直接評價立場之上，這樣一來迪克森最終就將我們引向了放棄“描述性”與“規範性”二元劃分的中間立場上了。

　　四

　　在20世紀出現了“語言學的轉向”，由此傳統的哲學問題也被重新歸結為有關語言的問題，哈特的描述性法理學正是在這種背景之下對法律概念之必然屬性予以釐清的一種嘗試。然而，隨著語言哲學的衰退及奎因對邏輯實證主義所主張的分析與綜合二分法所做的影響深遠的批判，概念分析方法本身的存在也面臨著空前的挑戰，由此當代英美法理學新銳布萊恩·萊特主張立基於概念分析的描述性法理學必須讓位於自然化法理學，萊特的高明之處在於他自身不直接捲入描述性法理學與規範性法理學的爭論之中，而是試圖以一種外部的立場來攻擊上述兩種方法論進路所共享的概念分析這一基本前提。萊特認為這場爭論是具有誤解性的，所有誤解的根源來自於德沃金，因為他改變了爭論的術語或話題。超越哈特與德沃金之爭並不是簡單地在二者之間尋求一種中間立場，甚至像迪克森的間接評價法理學的中間立場也已經被萊特證明破產了，而是要試圖站在這種方法論的爭論之上，重新思考法律的概念和法理論的性質。當萊特滿懷自信地宣告哈特與德沃金之爭已經告一段落了，並且法律帝國的時代也一去不復返了，“毫無爭議的是，事實上，在法律實證主義考察法律約束力原則的能力，以及哈特的司法自由裁量理論方面，德沃金輸掉了這場辯論。在許多情形下，德沃金只是簡單地對哈特的觀點進行了錯誤的表述。而在其他情形下，則強迫實證主義者回答”。二十年前那場有名的爭論並沒有因為哈特的故去而“曲終人散”，如今德沃金給我們留下的也只有那些頗具爭議的理論了，我們可能並不像萊特那麼樂觀，而是堅信這場學術爭論依然會如二十年前那樣持續下去。

　　迪克森曾敏銳地指出，“一個學科的內容的發展與在元理論層面的興趣之間呈現出來一種反比例的關係，二者此消彼長。然而正是由於對法律之性質這一問題缺乏實質性的解釋，學者們對於法理學方法論的興趣才日漸高漲起來。”其實，我們未必會完全贊同迪克森的上述洞見，而是主張某一學科內部對於方法論的討論往往是一種少數學者所參與的較高層次的討論，這種討論的目的固然是由於不滿於既有研究對某些重大問題的解釋，但它仍然需要建立在這一學科在內容有一定發展的基礎上，正是如此我們很難設想一種一開始就將所有精力集中於元理論討論的法理論。正如在上文所反覆強調的那樣，這場爭論能夠帶給我們一些比尋求某些是非定論更為珍貴的東西，那就是啟發我們去重新反思法律理論的性質，“‘中國的’法理學”並不是我們拒絕進行這種理論反思的藉口，事實上恰如某些學者所擔憂的那樣，“翻開今日中國法理學教科書和法理學專著，從整體上看，法學家們還沒有真正進入法理學的核心。”同時，我們也欣慰地看到一些中國學者開始朝著這方面努力了。當哈特被問及自己對法哲學的貢獻時，他回答道“我無法總結。我不知該從何說起，我希望我的工作能使人們以一種開闊的眼界來看待法律的性質及法律制度運行當中出現的問題;我也希望我的工作可以讓大家以某種精確感、表達的明晰性以及對細節的注重來面對法律問題。我不知道，也許這是一種幻想。”這種既有雄心又不免略帶悲情的回答，其實留給了我們一個最為根本的問題，那就是法律理論的未來是什麼?儘管我們無力給出一個答案，但是我們有理由期待下一個十年、二十年甚至更長的時間裡，法理學將會呈現出何種驚人的變化和發展。