法律方法論研究的高雅與媚俗
General 更新 2024年11月14日
關鍵詞: 法律解釋學/法律方法論/法律智慧
內容提要: 以法律解釋學為核心內容的法律方法論是實用性學科，為吸引學者們關注現實、關注讀者的需求，應把更多的研究志趣集中於具體、把法律方法論的工具性展現出來。對法律方法論命題的論證務求翔實準確，但在結論的表述上務求簡練、明晰。研究者應設法增大理論的可接受性，以方便學者與實務法律人的溝通、理論與實踐的聯絡。理論作品的讀者越多，所產生的影響力就越大。
方法論是哲學發展到一定階段後出現的一種理論形態。西方哲學在走完了本體論、認識論後，出現了方法論。方法論的出現意味著理論研究出現分道揚鑣兩種理路：巨集大敘事的理論研究和技術性的細節描述與論證。方法論不屬於那種巨集大敘事的研究，理論的實用性得到了張揚。因而在人們的心目中形成了一種印象：坐而論道、清談附雅不屬於方法論研究，研以致用是方法論的標記。然而“， 法律方法論一定是實用的”觀點只是一個應然的推論。縱觀我們現在的方法論研究，巨集大理想、高深莫測仍然是它的顯著特徵。許多研究只不過是把哲學層面上的巨集觀理論搬到了法學領域。雖然法律方法論屬於實用性學科，但它畢竟不是實踐本身，仍然是理論形態。所以，在研究中存在一些本體論和巨集觀理論也屬於正常。正像法學本身屬於實用性學科，但是也存在高度抽象的一般理論一樣，法律方法論也有自己的巨集大敘事部分，離開這一部分法律方法論的體系就不完善。當然，我們必須注意到：相對於文學、美學、歷史等學科來說，法律本身的工具性極強，這就使得法學也應該是實用性的。只有這樣法學研究才能與法律的實用性相匹配。法律學 中的規則、程式、原則，權利義務、職權責任，本身都屬於實現人類目的的工具。法律方法論就是要研究對這些工具如何使用的方法。與一般單純研究法律價值的學科不一樣的地方在於：法律方法論要研究法律及其價值實現的技藝。
在以法律解釋學為代表的法律方法論研究中，有兩種志趣值得我們沉思：一是從具體到抽象化由零散到體系 ；二是從一般到具體的努力方向。這兩種研究方向都始終貫穿一個問題：法律解釋學或法律方法論的研究是為誰服務的？ 對此我們不好進行簡單的回答，因為所有的理論研究都是為實踐服務的已經有了定論。因而，對此問題的直接表述還是用經濟學的語言來說較為貼切：法律解釋學研究成果的市場在哪裡？ 讀者群究竟是哪些？ 這是對所有研究者來說都應該具有的明確意向。
抽象化、體系化是所有理論研究都具有的特徵。不然理論也就不能稱其為理論。理論就是從實際中抽象概括出來的系統化、體系化學說。在法律方法論研究中的這種努力，使其也成了一種純粹高雅學術。抽象化的努力本身並沒有錯誤，所有的理論研究都是由抽象而來的。研究所使用的語言本身也是具有抽象性或概括性的。問題可能出在：我們對法律方法論研究所進行的抽象與概括的物件，不是來自於活生生的實踐材料，而是取自於西方哲學或者法律哲學，屬於一種從思想到思想的抽象理論。這種理論既缺少中國傳統文化的根基，也沒有針對中國現實的問題意識，更缺乏迴應中國司法實踐的能力。出現這種情況，在當下中國也屬於正常。我們的法治觀念來自西方，往往把西方的問題當成普遍性的問題。在當代中國文化的無意識階層，西方文化的普適性、先進性已經成了我們的思想情結。這種情結的形成，是在西方人軍事、文化等不斷侵略，而我們不斷失敗的情境下的一種心理屈服。後來經過很多的學者論證，竟成了一種“理性”的選擇。我們認為，法律方法論研究的抽象化努力是沒有問題的，但是覺得西方的法律解釋學引進來以後，應該中國化、應該著力於解決中國的問題。我們在借鑑西方理論的基礎上，應該對中國現有的司法實踐進行再一次的抽象與概括，在比較的基礎上創新。中國作為一個有豐富思想資源的大國，不乏解決自己問題的智慧，在吸收西學的基礎上會更加豐滿。我們不應該對西方的法律解釋學採用拿來主義的方式，生搬硬套到中國的實踐中去。如果非要這樣做，就會出現水土不服而影響法律解釋學對中國問題的解釋力以及迴應實踐的能力發揮。
法律方法論研究中的體系化努力是正確的選擇，但到目前為止我們還沒有屬於自己的體系。沒有體系所帶來的問題是：在理論與實踐的結合中缺乏理論的標尺。專注體系性的研究，使研究者有一種居高臨下的姿態，為體系而體系的純理論情結比較明顯。體系論的研究著眼於邏輯的完整，活生生的實踐都在研究者那裡轉化為生僻的符號；市民社會的喜怒哀樂都不見了蹤影。邏輯成了統治、掌控法律與法學的“利維坦”。研究者為了體系的完善而不顧忌到實際的司法能否運作，理論優於實踐，以理論為標尺批評實踐成了慣常的思維。這種研究努力產自於西方，卻盛傳於我國。我們在很多名人的著述中都可以看到這種現象。德國法學家恩吉施曾說：“即使是由個案到個案，由個別規定到個別規定這樣摸索出來的法秩序，它依然是依照一些———以其整體足以構成一個體系的———內含的原則發展出來的。”[1 ]43 - 44另一位德國法學家科殷也說：“體系性工作是一種永續的任務；只是大家必須留意，沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時的概括總結。”[1 ]45 研究者體系化努力是重要的，不管是概念體系，還是規則體系，其對於保障法律秩序的形成有重大意義。我們看到，在所有人文社會科學中，只有文學的體系性最差，但也只有文學的生命最強，影響力也最為廣泛。很多法律思維或法律知識也多是藉助文學得以普及。文學的影響力就在於它是面向公眾的，公眾的欣賞與閱讀是它的生命力之所在。當然，法學與文學的比較是否恰當則是需要斟酌的，法學與文學畢竟是不同的學科。但即使是這樣，我們也得考慮法學本身的普及與影響力，特別是迴應實踐的能力。這提醒我們，在進行體系化努力的時候，我們對體系的研究與論證階段完成以後，就應該使理論有血有肉，使體系能夠被一般的公眾至少是法律人所理解。只有這樣，才能增大理論迴應實踐的機會。我們不是不要體系化研究，而是要注意這種體系化研究如何才能贏得更多的讀者。
二 法律方法論研究的具體化努力
法律方法論具體化的努力，其思路大體上是在模仿法律人解決問題的思維方式，在對個案研究中提出一些有針對性的觀點；講究一般理論的運用，而反對“空對空”的研究。這實際上是把法律方法的體系性理論，運用到對具體案件的分析。與抽象化的努力從個別到一般 不同，它是從一般到個別。對具體案件的研究也是對體系性知識的傳播，在對案件的研究中，向人們提供生動的司法理論與經驗。這種研究所服務的物件是法律人；研究成果主要在於討好正在進行司法實務的人，由他們來評判研究成果的好壞。如果研究成果方便了法律人對法律問題的解決，至少是對解決司法問題有所啟示，就能受到法律人的好評。具體化的努力與抽象化的努力雖然不是同一種志趣，但二者並沒有截然的界限。我們認為，在今天只需要一部分人專門研究高雅理論，多數研究者應該進行這種從一般到具體的研究。這種研究的目的雖然不在於建立理論體系或者是論證理論體系，但它卻是對已有理論體系的檢驗。當然，在具體化研究中也會提出一些重要的理論，這構成了體系性理論的實踐材料。
在真正的研究過程中，抽象化與具體化這兩種努力方向的區別並不是很大。具體化的努力中也不是說沒有抽象，抽象化努力也存在對具體的描述。二者的區分也許僅僅在於：研究材料來源的不同。在我國，許多標稱典雅的學者，注重把著名思想家的思想轉變成研究者自己的思想，並用於解釋當前案件。從形式上看，他們重視旁徵博引，追求思想的深刻。但具體化的研究理路是把理論與實踐結合起來進行研究，其思想來源不單純是哲學或司法哲學的理論，最主要的是現實的問題意識和具體的情景。研究者非常注意對個案事實的細節分析、描述解釋較為具體的經驗性智慧；是把抽象化的努力與具體化情景糅合在一起的面對個別案件進行情景式研究。具體化的努力主要是運用在個案中的分析與論證的方法，經驗的類比與歸納發揮著重要作用。具體化的研究志趣也許是由於沒有太多的歷史包袱，相信所有的歷史都是當代史，因而著眼於關注當下，關注現實的生活，因而具較強的問題意識。由於與實踐的關係較近，所以深得實務人士的青睞。實際上他們的研究著眼於現實的需求，有意識地討好實務部門的人士，所以在高雅的研究者看來多少有媚俗之嫌。當然這種媚俗是必需的。吳經熊先生早就認識到，抽象的法律在真實的世界中並不存在，在真實的世界中存在的只是個別特殊的法律；抽象地談論“什麼是法律”這一問題是毫無意義的，無時間、無效力範圍和無事實爭點的法律是不存在的；法律問題常常是“什麼是此時此地或彼時彼地，關於此一案情或彼一案情的法律”“， 法律與事實共存亡，法律並非產生於事實發生之前。談法律而不言事實，誠屬荒謬”。[2 ]17 - 18朱祖飛律師在法律搏客網上發表言論認為：中國法學教授的最大病症在於理論脫離實際，不懂個案分析。原因在於他們疏於事實，善於抽象，於是往往為了抽象而抽象。久而久之，他們就成了玄學大師了。朱祖飛表達了實務法律人對理論研究者的期待。我們相信“， 與一項抽象的原則相比較，公眾更容易理解某一具體的案件。”[3 ]360 我們所要研究的法律方法論，不在於對法律方法論體系有多大貢獻，對思想精英有多少啟示，而是要形成對司法過程的影響，並對這一過程做出解釋和說明。
二、法律方法論研究的高雅追求
理論研究者都有一種追求形而上的情結，像現在的法學研究哪怕是部門法學的研究，最後也都會把法哲學作為自己的歸宿。唯恐自己的理論抽象程度不夠而不斷攀升高度。德國刑法學家考夫曼說過：“每位法律人並不需要都成為專業的法律哲學家，但每位法律人至少應一度有法律哲學的品味，藉以擴大他的‘難題意識’”。[4 ]1 各個法學學科包括法律方法論的研究都在朝著這個方向努力，並以此視之為高雅，而把那些對技術問題的探討稱之為雕蟲小技，甚至有些研究者聽到一些就事論事的議論時就認為沒有品位。我們的理論研究大而化之的傾向非常明顯，對像法律方法論這樣的學科提出如此的要求也許是不明智的，起碼是值得探討的。我們似乎不是很清楚很多問題的研究是“理在事中”，純粹的抽象貌似深刻，但卻很難產生影響力，尤其是難以產生廣泛而深遠的影響。針對概念越抽象越沒有內容的狀況，拉倫茨認為，應當對概念從其功能性方面加以理解，即所謂功能性概念。功能性概念實際上是指考慮到概念形成之目的的概念，具有目的指涉性。“這些概念具有目的論的特質，因此，在有疑義時即應迴歸到隱含其中的評價上，質言之，迴歸到相應的原則上去”。[1 ]356恩吉施認為，概念法學所力求的那種“公理式”體系是不可能的，因為那種嚴格的體系首先需要定量的基本概念或“公理”，這些公理必須在邏輯上彼此相容。然而，這種警告並沒有泯滅追求體系性建構的努力，幾乎所有的有志向的學者，無不把對體系理論的把握、最好是建構一個新的體系當成一生的追求。
一 高雅的志趣
高雅很可能和玄虛、神祕結合起來。現在很多的研究者願意與解釋哲學聯姻，這確實增大了法律解釋研究的深度，甚至讓人感覺研究到“方法向本體轉向”的趨勢。但方法論向本體論轉向的研究卻降低了這一學科迴應司法實踐的能力。之所以會出現這種情況，一個重要的原因就是我們對法律解釋的本質瞭解得不夠。我們在說法律方法論是藝術或技術的時候，有時還加上一句“有理說得清的技術或藝術”。似乎掌握了藝術，很多問題就可能迎刃而解。我們忽視了法律原本是社會的組成部分，它本身沒有多少神祕的地方，只是政治家或律師們通過對程式、規則的解釋，挖掘出了規則背後的多種技術。這使得世界變得越來越複雜。法學、法律遂成了一部分人謀生的專業。隨之而來的是法律這種本來和社會融為一體的東西，似乎越來越脫離社會，法律越來越精英化了，就像藝術來源於生活卻又高於生活一樣。我們現在的法律方法論研究的思想素材，由於不是源於活生生的司法實踐，而是來自於深奧的哲學或解釋哲學，所以研究趨於高雅的走向越來越明顯。無論是法院的弟兄寫的文章，還是書齋裡的哥們寫的書，基本都差不了太多，材料多來源於西方的法哲學或法社會學中法律方法理論。因而高雅的傾向就成了一種脫離實際的，遠離司法實踐的純理論探究或介紹性描述。
理論研究的高雅原本沒有錯誤，為藝術而藝術、為理論而理論也是一部分學者的旨趣，並且理論也只有脫離實際才能呈現出其應有的形態。然而，法學理論的特性使它要面對實際，解決至少是解釋實際中出現的難題。這就是說，法律方法論的研究必須面對現實中出現的問題———即研究者應具備問題意識。法律方法論走向哲學化是理論形態發展的必然，哲學化對一部分學者來說就意味著高雅。但是這裡的“度”必須掌握好，多數理論研究應該是面向實踐的研究。只有這樣，理論才能具有生命力。法律方法論的生命力來自於它解決實際問題的能力。法律方法論研究的高度抽象化、體系化，對一般公眾來說有一種神祕之雅。它成就了很多的專家學者，產出了大量的理論作品，成為學科研究深厚的文化積澱。但這種走不出書齋的思想使得人們經常抱怨法學家的迂腐。法學作品，即使不能讓一般公眾清晰閱讀，但至少應該讓研習法律的人感興趣、能讀懂。我們欣喜地看到，現在書市上也有很多法官與律師寫的辦案手記，多是對自己經驗的描述，雖然有點“俗氣”或者理論化程度不夠，不過其中很多智慧是在諸多理論書籍中看不到的。我們所期望的那些寫給法律人的書，應該是抽象理論與具體經驗恰當結合的著作。
法學家的研究不是要把研究成果變成同行欣賞的物件，而是要變成司法行為的“指南”。之所以在“指南”一詞上加引號，乃是因為所有的理論對行為的指引僅僅是對思維決策過程的影響。理論的一般性決定了它在任何時候都不是行動方案；只是我們進行決策時的思維依據。把法律方法論當成是司法行為的指南，這應該說是一種最高雅的追求。但這種高雅卻帶有很大的盲目性。過去我們常說，沒有理論指導的實踐是盲目的行動。實際上，完全靠理論行動也是一種盲目的行動。眾多的文字構成了我們理解的物件，我們可以從中吸收智慧的營養，但如果我們高揚人是主體的話，即所有的行為決策都由人做出的，那麼無論理論還是經驗都是我們決策的前見。法律方法論也不例外，只是人們進行法律思維的前見性知識，是法律人形成法律思維的捷徑。理論不同於決策，並不意味著法學家可以完全媚俗。法學家也可以像藝術家那樣，在研究過程中顯現出自己的高雅。然而這種清高也可能有一些副作用，過度地高雅可能會走向孤芳自賞，脫離社會公眾的需求。學術研究在很多情況下需要這種高雅，不過我們要時刻提醒自己的卻是：“法學的一個重要的不同在於它一定要落實到實踐層面，以規則對實際生活發生作用作為恪儘自己使命之標誌。在這種情況下，有限的合作，在秉承道德立場的同時以技術性的操作落實理念，一點一滴地最終將事情辦成，將冷峻的法律理性與火熱的人文關懷交融一體，以對於現實的合目的的改善，體現其理性考慮，落實其人世關切，是法學家的法律理性之必備要素。”[5 ]1 法律方法論的研究應該注意克服偏執與絕對，它應該時刻注意到自身只是一種勸導性理論，它不是法律規範本身。可惜的是，我們很多研究者走向了偏執的忠誠。
二 高雅的代價
法律方法論研究被形式化、哲理化了，“而法學的煩惱並沒有到此結束，實在法中的公式化傾向和僵硬的形式侵入了法學，使得法學家即使認識到現實生活個性的豐富多彩，也必須對之採取蔑視的態度。實在法就像個執拗的裁縫，只用三種尺碼來應付所有的顧客；而法學就像個好脾氣的幫手，明明看出衣服上哪裡太緊、哪裡變了形，但是為了尊重老闆，只能悄悄把線頭拆開一點兒，塞進一塊襯布了事。”[6 ] 研究的高雅所帶來的副作用是法律方法論迴應實踐能力的降低。這是無可否認的現狀。因為，高雅的論述使讀者群縮小，儒雅的文風和繁瑣的論證，尤其是為了觀點的嚴密而具備的符號化傾向，使得很少有人耐心地讀完作品。以至於閱讀當今的法理學成了對學生耐心的一種訓練或薰陶。“法學家也有一些致命的弱點。因為法學家的訓練和養育過程，是一對規則的分析、推展作為日常的作業，是以對於法律的基本原則原理的接受和對於個案分析來領會法律精神的。但是規則意識的隆盛，使得法律人往往不免過於侷限、拘泥於規則，而無視規則背後廣闊的社會生活。法學家在具有強烈的程式意識的同時，往往缺乏政治家的權謀，而現實生活恰恰需要通權達變。”[5 ]2 把規則與程式絕對化的危害或者說問題出在什麼地方？ 高雅是不是和知識分子的清高聯絡在一起？ 這需要我們慢慢品味。作品的生命力是由讀者來延續的；意義是由讀者決定的；影響力是由讀者群的大小來顯示的。這就構成了所謂的讀者決定論。這就使得我們不能不媚俗、討好讀者。雖然現在引用率還決定著人們對學術的評價，官方的評獎、文摘雜誌的轉摘、發表刊物的級別對作者的吸引力最大，但是這些都代替不了讀者的評判。然而扭轉這種現象恐怕需要一些時間，因為法學研究的高雅志趣已經在中老年學者踐行，而在青年學者中流傳。這與法律職業的精英化引導有關。
目前，法學教育的大眾化主要是指我們現在對接受法學教育的人的門檻定得太低，似乎誰都可以成為法律職業人士，課程設定也是以知識的傳授為主，技能的訓練被放逐。所以許多畢業生，即使通過司法考試的畢業生到法院後不能馬上勝任工作，因而備受指責。但我們須注意到，法學教育培養出來的人才，所缺乏的不是對知識，而是對經驗性的東西瞭解太少。幾乎所有的教科書都是壓縮餅乾，體系性以及抽象程度都很高。教科書中的秩序與現實生活中的秩序是明顯的兩個世界。只有抽象化、體系化才能使學生在短期內把握法律的精華。我們不能抱怨教材的編寫者，因為它不可能在簡練的教材中把豐富多彩的世界描繪清楚。教材可以、也必須是體系化的，但這並不意味著法學研究也都應該是乾巴巴的。法治的發展確實需要法律人專業化、職業化，這是社會建設所必需的。法學教育的大眾化似乎沒有錯誤，法制社會要求更多的人掌握法律，即使有些人不是精英的法律人才。然而我們得明白，後天的職業法律人也是從一般公眾走出來的。他所提供的服務也是與公眾的接受程度相關的。當一個社會的法律思維水平還很低的時候，法律的職業化、專業化服務就很難被接受。由此我們想到我們的法學研究，如果你寫的作品很少有人閱讀的時候，即使印刷的再多，也不能影響人們的行為。通過法學家的努力，的確形成了一套概念完整的、不經過系統訓練就難以掌握的符號系統。法律學人在接受了訓練以後，就可以理解、解釋和運用法律處理案件。而法學作品如果只是在學術圈子內轉來轉去，對社會的影響力勢必很小，這是我們都不願意看到的。
三 對高雅研究的評價
法學家為什麼要追求這種神祕之雅、風範之雅、體系之雅、甚至繁瑣之雅？ 尤其是像法律方法論這樣的實用性學科，為什麼也像其他人文學科一樣的品性？ 理論要想在現實的司法實踐中發揮更重要作用，就必須簡化，而不能躲在深奧的理論堆中。我看過很多法官寫的書，民法學中的法律關係理論被運用得很好，但當今學界的前衛法律方法論———法律論證理論幾乎沒有被人提起過。原因在於，寫書的人大多是上個世紀80 年代末期或90 年代初期畢業的學生，那時根本不知道法律論證為何物。我想，犯罪構成理論之所以在今天的法學界耳熟能詳，在中國的法治建設中發揮了重要的作用，原因很簡單，就是它的簡明扼要，沒有這種簡明扼要，就不可能有這麼多的人運用它。其實高雅的理論並不可怕，也許它是深入研究所必需的，只有在沉思的情況下，經過細膩的論證才能保證觀點的正確。但要使正確觀點發揮作用，就需要簡明理論的廣泛傳播。繁瑣理論的傳播非常困難。它是理論缺乏迴應實踐能力的大敵。還有一個問題，實用的理論或者說正確的理論，無論其是否繁瑣可能早晚都會發揮作用，但我們的理論研究成果，有多少是能夠影響司法實踐的呢？
法律方法論研究的純理論化努力，使得我們往往忽視歷史與傳統。而歷史與傳統從來就沒有在當代消失。忽視歷史很可能使得法律方法論研究成為純粹的技能、技術研究。汪公文說：“技術性問題已經不再是當前中國學術界的主要任務，毋寧是重新把握和研究中華民族的傳統文明以及法律道路。這已然是中國學術界一個隱含的重要學術動向。顯然，作為中華文明根基的‘道’‘術’傳統的確需要我們重新打磨梳理，時代要求我們重新點燃它的萬丈光焰。”[7 ] 重視歷史與傳統是對的，但斷言中國不需要研究技術問題很可能是個錯誤的判斷。從中國哲學的傳統看，我們不是很重視方法論，技術一類的小事是中國文人所不齒的。隨著西方文化的入侵，實際上我們的傳統哲學出現了斷裂。方法論就成了中國古代哲學永久的缺憾。雖然我們必須克服對於傳統無知的偏見，以為中國思想和文化傳統構成了中國法治現代化的路障，我們需要歷史與傳統支援現代的法制新信念，但我們當今的法制建設需要方法來維繫。沒有法律方法就沒有真正意義上的法制，專斷或任意就會重新支配人們的行為。我們不贊成汪公文的如下判斷。他說：“我們需要一種新的方法或者正規化來直入傳統之門庭。但是，幾千年來，這些所謂的‘方法’或者元素在無數學人的研磨下還能剩下什麼新的東西？ 也就是說，單單在方法上的創新肯定是一件無謂的事。”[7 ] 當前中國社會的轉型，主要是走向法制。雖然我們的目標是建設和諧社會，但和諧社會的實現主要是要靠法治方法。中國作為一個思想大國，生產各種矛盾或對立的思想，我們可以在歷史與典籍中尋找出很多閃光的思想。這不是法律方法論研究的唯一。我們必須注意傳統，不注意傳統與歷史中的智慧，就會無數次地走回頭路，不只一次地來回摸索，這是最糟糕的事情。不幸的是，這種重複竟成了我們研究的習慣。當今的法律方法論研究，或者陶醉於巨集大敘事，或者迷戀於技術細節，卻都沒有把服務物件當成一回事情。還有，學界對法律方法的評判標準不看它是否能為司法實踐者所適用，而是依據新舊程度，即，是不是所謂前衛的理論或者是否讀懂了西方原作者的文字。其實，法律方法不管其如何新穎，只要其不能為司法實踐服務，亦不足取；方法即使陳舊，只要切實可用就應當是好的方法。這就是說，我們方法論研究不能只著眼於高雅，而應立足於實用。
生態人與法的價值變遷
尋求法律平等的基礎
內容提要: 以法律解釋學為核心內容的法律方法論是實用性學科，為吸引學者們關注現實、關注讀者的需求，應把更多的研究志趣集中於具體、把法律方法論的工具性展現出來。對法律方法論命題的論證務求翔實準確，但在結論的表述上務求簡練、明晰。研究者應設法增大理論的可接受性，以方便學者與實務法律人的溝通、理論與實踐的聯絡。理論作品的讀者越多，所產生的影響力就越大。
方法論是哲學發展到一定階段後出現的一種理論形態。西方哲學在走完了本體論、認識論後，出現了方法論。方法論的出現意味著理論研究出現分道揚鑣兩種理路：巨集大敘事的理論研究和技術性的細節描述與論證。方法論不屬於那種巨集大敘事的研究，理論的實用性得到了張揚。因而在人們的心目中形成了一種印象：坐而論道、清談附雅不屬於方法論研究，研以致用是方法論的標記。然而“， 法律方法論一定是實用的”觀點只是一個應然的推論。縱觀我們現在的方法論研究，巨集大理想、高深莫測仍然是它的顯著特徵。許多研究只不過是把哲學層面上的巨集觀理論搬到了法學領域。雖然法律方法論屬於實用性學科，但它畢竟不是實踐本身，仍然是理論形態。所以，在研究中存在一些本體論和巨集觀理論也屬於正常。正像法學本身屬於實用性學科，但是也存在高度抽象的一般理論一樣，法律方法論也有自己的巨集大敘事部分，離開這一部分法律方法論的體系就不完善。當然，我們必須注意到：相對於文學、美學、歷史等學科來說，法律本身的工具性極強，這就使得法學也應該是實用性的。只有這樣法學研究才能與法律的實用性相匹配。法律學 中的規則、程式、原則，權利義務、職權責任，本身都屬於實現人類目的的工具。法律方法論就是要研究對這些工具如何使用的方法。與一般單純研究法律價值的學科不一樣的地方在於：法律方法論要研究法律及其價值實現的技藝。
在以法律解釋學為代表的法律方法論研究中，有兩種志趣值得我們沉思：一是從具體到抽象化由零散到體系 ；二是從一般到具體的努力方向。這兩種研究方向都始終貫穿一個問題：法律解釋學或法律方法論的研究是為誰服務的？ 對此我們不好進行簡單的回答，因為所有的理論研究都是為實踐服務的已經有了定論。因而，對此問題的直接表述還是用經濟學的語言來說較為貼切：法律解釋學研究成果的市場在哪裡？ 讀者群究竟是哪些？ 這是對所有研究者來說都應該具有的明確意向。
抽象化、體系化是所有理論研究都具有的特徵。不然理論也就不能稱其為理論。理論就是從實際中抽象概括出來的系統化、體系化學說。在法律方法論研究中的這種努力，使其也成了一種純粹高雅學術。抽象化的努力本身並沒有錯誤，所有的理論研究都是由抽象而來的。研究所使用的語言本身也是具有抽象性或概括性的。問題可能出在：我們對法律方法論研究所進行的抽象與概括的物件，不是來自於活生生的實踐材料，而是取自於西方哲學或者法律哲學，屬於一種從思想到思想的抽象理論。這種理論既缺少中國傳統文化的根基，也沒有針對中國現實的問題意識，更缺乏迴應中國司法實踐的能力。出現這種情況，在當下中國也屬於正常。我們的法治觀念來自西方，往往把西方的問題當成普遍性的問題。在當代中國文化的無意識階層，西方文化的普適性、先進性已經成了我們的思想情結。這種情結的形成，是在西方人軍事、文化等不斷侵略，而我們不斷失敗的情境下的一種心理屈服。後來經過很多的學者論證，竟成了一種“理性”的選擇。我們認為，法律方法論研究的抽象化努力是沒有問題的，但是覺得西方的法律解釋學引進來以後，應該中國化、應該著力於解決中國的問題。我們在借鑑西方理論的基礎上，應該對中國現有的司法實踐進行再一次的抽象與概括，在比較的基礎上創新。中國作為一個有豐富思想資源的大國，不乏解決自己問題的智慧，在吸收西學的基礎上會更加豐滿。我們不應該對西方的法律解釋學採用拿來主義的方式，生搬硬套到中國的實踐中去。如果非要這樣做，就會出現水土不服而影響法律解釋學對中國問題的解釋力以及迴應實踐的能力發揮。
法律方法論研究中的體系化努力是正確的選擇，但到目前為止我們還沒有屬於自己的體系。沒有體系所帶來的問題是：在理論與實踐的結合中缺乏理論的標尺。專注體系性的研究，使研究者有一種居高臨下的姿態，為體系而體系的純理論情結比較明顯。體系論的研究著眼於邏輯的完整，活生生的實踐都在研究者那裡轉化為生僻的符號；市民社會的喜怒哀樂都不見了蹤影。邏輯成了統治、掌控法律與法學的“利維坦”。研究者為了體系的完善而不顧忌到實際的司法能否運作，理論優於實踐，以理論為標尺批評實踐成了慣常的思維。這種研究努力產自於西方，卻盛傳於我國。我們在很多名人的著述中都可以看到這種現象。德國法學家恩吉施曾說：“即使是由個案到個案，由個別規定到個別規定這樣摸索出來的法秩序，它依然是依照一些———以其整體足以構成一個體系的———內含的原則發展出來的。”[1 ]43 - 44另一位德國法學家科殷也說：“體系性工作是一種永續的任務；只是大家必須留意，沒有一種體系可以演繹式地支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時的概括總結。”[1 ]45 研究者體系化努力是重要的，不管是概念體系，還是規則體系，其對於保障法律秩序的形成有重大意義。我們看到，在所有人文社會科學中，只有文學的體系性最差，但也只有文學的生命最強，影響力也最為廣泛。很多法律思維或法律知識也多是藉助文學得以普及。文學的影響力就在於它是面向公眾的，公眾的欣賞與閱讀是它的生命力之所在。當然，法學與文學的比較是否恰當則是需要斟酌的，法學與文學畢竟是不同的學科。但即使是這樣，我們也得考慮法學本身的普及與影響力，特別是迴應實踐的能力。這提醒我們，在進行體系化努力的時候，我們對體系的研究與論證階段完成以後，就應該使理論有血有肉，使體系能夠被一般的公眾至少是法律人所理解。只有這樣，才能增大理論迴應實踐的機會。我們不是不要體系化研究，而是要注意這種體系化研究如何才能贏得更多的讀者。
二 法律方法論研究的具體化努力
法律方法論具體化的努力，其思路大體上是在模仿法律人解決問題的思維方式，在對個案研究中提出一些有針對性的觀點；講究一般理論的運用，而反對“空對空”的研究。這實際上是把法律方法的體系性理論，運用到對具體案件的分析。與抽象化的努力從個別到一般 不同，它是從一般到個別。對具體案件的研究也是對體系性知識的傳播，在對案件的研究中，向人們提供生動的司法理論與經驗。這種研究所服務的物件是法律人；研究成果主要在於討好正在進行司法實務的人，由他們來評判研究成果的好壞。如果研究成果方便了法律人對法律問題的解決，至少是對解決司法問題有所啟示，就能受到法律人的好評。具體化的努力與抽象化的努力雖然不是同一種志趣，但二者並沒有截然的界限。我們認為，在今天只需要一部分人專門研究高雅理論，多數研究者應該進行這種從一般到具體的研究。這種研究的目的雖然不在於建立理論體系或者是論證理論體系，但它卻是對已有理論體系的檢驗。當然，在具體化研究中也會提出一些重要的理論，這構成了體系性理論的實踐材料。
在真正的研究過程中，抽象化與具體化這兩種努力方向的區別並不是很大。具體化的努力中也不是說沒有抽象，抽象化努力也存在對具體的描述。二者的區分也許僅僅在於：研究材料來源的不同。在我國，許多標稱典雅的學者，注重把著名思想家的思想轉變成研究者自己的思想，並用於解釋當前案件。從形式上看，他們重視旁徵博引，追求思想的深刻。但具體化的研究理路是把理論與實踐結合起來進行研究，其思想來源不單純是哲學或司法哲學的理論，最主要的是現實的問題意識和具體的情景。研究者非常注意對個案事實的細節分析、描述解釋較為具體的經驗性智慧；是把抽象化的努力與具體化情景糅合在一起的面對個別案件進行情景式研究。具體化的努力主要是運用在個案中的分析與論證的方法，經驗的類比與歸納發揮著重要作用。具體化的研究志趣也許是由於沒有太多的歷史包袱，相信所有的歷史都是當代史，因而著眼於關注當下，關注現實的生活，因而具較強的問題意識。由於與實踐的關係較近，所以深得實務人士的青睞。實際上他們的研究著眼於現實的需求，有意識地討好實務部門的人士，所以在高雅的研究者看來多少有媚俗之嫌。當然這種媚俗是必需的。吳經熊先生早就認識到，抽象的法律在真實的世界中並不存在，在真實的世界中存在的只是個別特殊的法律；抽象地談論“什麼是法律”這一問題是毫無意義的，無時間、無效力範圍和無事實爭點的法律是不存在的；法律問題常常是“什麼是此時此地或彼時彼地，關於此一案情或彼一案情的法律”“， 法律與事實共存亡，法律並非產生於事實發生之前。談法律而不言事實，誠屬荒謬”。[2 ]17 - 18朱祖飛律師在法律搏客網上發表言論認為：中國法學教授的最大病症在於理論脫離實際，不懂個案分析。原因在於他們疏於事實，善於抽象，於是往往為了抽象而抽象。久而久之，他們就成了玄學大師了。朱祖飛表達了實務法律人對理論研究者的期待。我們相信“， 與一項抽象的原則相比較，公眾更容易理解某一具體的案件。”[3 ]360 我們所要研究的法律方法論，不在於對法律方法論體系有多大貢獻，對思想精英有多少啟示，而是要形成對司法過程的影響，並對這一過程做出解釋和說明。
二、法律方法論研究的高雅追求
理論研究者都有一種追求形而上的情結，像現在的法學研究哪怕是部門法學的研究，最後也都會把法哲學作為自己的歸宿。唯恐自己的理論抽象程度不夠而不斷攀升高度。德國刑法學家考夫曼說過：“每位法律人並不需要都成為專業的法律哲學家，但每位法律人至少應一度有法律哲學的品味，藉以擴大他的‘難題意識’”。[4 ]1 各個法學學科包括法律方法論的研究都在朝著這個方向努力，並以此視之為高雅，而把那些對技術問題的探討稱之為雕蟲小技，甚至有些研究者聽到一些就事論事的議論時就認為沒有品位。我們的理論研究大而化之的傾向非常明顯，對像法律方法論這樣的學科提出如此的要求也許是不明智的，起碼是值得探討的。我們似乎不是很清楚很多問題的研究是“理在事中”，純粹的抽象貌似深刻，但卻很難產生影響力，尤其是難以產生廣泛而深遠的影響。針對概念越抽象越沒有內容的狀況，拉倫茨認為，應當對概念從其功能性方面加以理解，即所謂功能性概念。功能性概念實際上是指考慮到概念形成之目的的概念，具有目的指涉性。“這些概念具有目的論的特質，因此，在有疑義時即應迴歸到隱含其中的評價上，質言之，迴歸到相應的原則上去”。[1 ]356恩吉施認為，概念法學所力求的那種“公理式”體系是不可能的，因為那種嚴格的體系首先需要定量的基本概念或“公理”，這些公理必須在邏輯上彼此相容。然而，這種警告並沒有泯滅追求體系性建構的努力，幾乎所有的有志向的學者，無不把對體系理論的把握、最好是建構一個新的體系當成一生的追求。
一 高雅的志趣
高雅很可能和玄虛、神祕結合起來。現在很多的研究者願意與解釋哲學聯姻，這確實增大了法律解釋研究的深度，甚至讓人感覺研究到“方法向本體轉向”的趨勢。但方法論向本體論轉向的研究卻降低了這一學科迴應司法實踐的能力。之所以會出現這種情況，一個重要的原因就是我們對法律解釋的本質瞭解得不夠。我們在說法律方法論是藝術或技術的時候，有時還加上一句“有理說得清的技術或藝術”。似乎掌握了藝術，很多問題就可能迎刃而解。我們忽視了法律原本是社會的組成部分，它本身沒有多少神祕的地方，只是政治家或律師們通過對程式、規則的解釋，挖掘出了規則背後的多種技術。這使得世界變得越來越複雜。法學、法律遂成了一部分人謀生的專業。隨之而來的是法律這種本來和社會融為一體的東西，似乎越來越脫離社會，法律越來越精英化了，就像藝術來源於生活卻又高於生活一樣。我們現在的法律方法論研究的思想素材，由於不是源於活生生的司法實踐，而是來自於深奧的哲學或解釋哲學，所以研究趨於高雅的走向越來越明顯。無論是法院的弟兄寫的文章，還是書齋裡的哥們寫的書，基本都差不了太多，材料多來源於西方的法哲學或法社會學中法律方法理論。因而高雅的傾向就成了一種脫離實際的，遠離司法實踐的純理論探究或介紹性描述。
理論研究的高雅原本沒有錯誤，為藝術而藝術、為理論而理論也是一部分學者的旨趣，並且理論也只有脫離實際才能呈現出其應有的形態。然而，法學理論的特性使它要面對實際，解決至少是解釋實際中出現的難題。這就是說，法律方法論的研究必須面對現實中出現的問題———即研究者應具備問題意識。法律方法論走向哲學化是理論形態發展的必然，哲學化對一部分學者來說就意味著高雅。但是這裡的“度”必須掌握好，多數理論研究應該是面向實踐的研究。只有這樣，理論才能具有生命力。法律方法論的生命力來自於它解決實際問題的能力。法律方法論研究的高度抽象化、體系化，對一般公眾來說有一種神祕之雅。它成就了很多的專家學者，產出了大量的理論作品，成為學科研究深厚的文化積澱。但這種走不出書齋的思想使得人們經常抱怨法學家的迂腐。法學作品，即使不能讓一般公眾清晰閱讀，但至少應該讓研習法律的人感興趣、能讀懂。我們欣喜地看到，現在書市上也有很多法官與律師寫的辦案手記，多是對自己經驗的描述，雖然有點“俗氣”或者理論化程度不夠，不過其中很多智慧是在諸多理論書籍中看不到的。我們所期望的那些寫給法律人的書，應該是抽象理論與具體經驗恰當結合的著作。
法學家的研究不是要把研究成果變成同行欣賞的物件，而是要變成司法行為的“指南”。之所以在“指南”一詞上加引號，乃是因為所有的理論對行為的指引僅僅是對思維決策過程的影響。理論的一般性決定了它在任何時候都不是行動方案；只是我們進行決策時的思維依據。把法律方法論當成是司法行為的指南，這應該說是一種最高雅的追求。但這種高雅卻帶有很大的盲目性。過去我們常說，沒有理論指導的實踐是盲目的行動。實際上，完全靠理論行動也是一種盲目的行動。眾多的文字構成了我們理解的物件，我們可以從中吸收智慧的營養，但如果我們高揚人是主體的話，即所有的行為決策都由人做出的，那麼無論理論還是經驗都是我們決策的前見。法律方法論也不例外，只是人們進行法律思維的前見性知識，是法律人形成法律思維的捷徑。理論不同於決策，並不意味著法學家可以完全媚俗。法學家也可以像藝術家那樣，在研究過程中顯現出自己的高雅。然而這種清高也可能有一些副作用，過度地高雅可能會走向孤芳自賞，脫離社會公眾的需求。學術研究在很多情況下需要這種高雅，不過我們要時刻提醒自己的卻是：“法學的一個重要的不同在於它一定要落實到實踐層面，以規則對實際生活發生作用作為恪儘自己使命之標誌。在這種情況下，有限的合作，在秉承道德立場的同時以技術性的操作落實理念，一點一滴地最終將事情辦成，將冷峻的法律理性與火熱的人文關懷交融一體，以對於現實的合目的的改善，體現其理性考慮，落實其人世關切，是法學家的法律理性之必備要素。”[5 ]1 法律方法論的研究應該注意克服偏執與絕對，它應該時刻注意到自身只是一種勸導性理論，它不是法律規範本身。可惜的是，我們很多研究者走向了偏執的忠誠。
二 高雅的代價
法律方法論研究被形式化、哲理化了，“而法學的煩惱並沒有到此結束，實在法中的公式化傾向和僵硬的形式侵入了法學，使得法學家即使認識到現實生活個性的豐富多彩，也必須對之採取蔑視的態度。實在法就像個執拗的裁縫，只用三種尺碼來應付所有的顧客；而法學就像個好脾氣的幫手，明明看出衣服上哪裡太緊、哪裡變了形，但是為了尊重老闆，只能悄悄把線頭拆開一點兒，塞進一塊襯布了事。”[6 ] 研究的高雅所帶來的副作用是法律方法論迴應實踐能力的降低。這是無可否認的現狀。因為，高雅的論述使讀者群縮小，儒雅的文風和繁瑣的論證，尤其是為了觀點的嚴密而具備的符號化傾向，使得很少有人耐心地讀完作品。以至於閱讀當今的法理學成了對學生耐心的一種訓練或薰陶。“法學家也有一些致命的弱點。因為法學家的訓練和養育過程，是一對規則的分析、推展作為日常的作業，是以對於法律的基本原則原理的接受和對於個案分析來領會法律精神的。但是規則意識的隆盛，使得法律人往往不免過於侷限、拘泥於規則，而無視規則背後廣闊的社會生活。法學家在具有強烈的程式意識的同時，往往缺乏政治家的權謀，而現實生活恰恰需要通權達變。”[5 ]2 把規則與程式絕對化的危害或者說問題出在什麼地方？ 高雅是不是和知識分子的清高聯絡在一起？ 這需要我們慢慢品味。作品的生命力是由讀者來延續的；意義是由讀者決定的；影響力是由讀者群的大小來顯示的。這就構成了所謂的讀者決定論。這就使得我們不能不媚俗、討好讀者。雖然現在引用率還決定著人們對學術的評價，官方的評獎、文摘雜誌的轉摘、發表刊物的級別對作者的吸引力最大，但是這些都代替不了讀者的評判。然而扭轉這種現象恐怕需要一些時間，因為法學研究的高雅志趣已經在中老年學者踐行，而在青年學者中流傳。這與法律職業的精英化引導有關。
目前，法學教育的大眾化主要是指我們現在對接受法學教育的人的門檻定得太低，似乎誰都可以成為法律職業人士，課程設定也是以知識的傳授為主，技能的訓練被放逐。所以許多畢業生，即使通過司法考試的畢業生到法院後不能馬上勝任工作，因而備受指責。但我們須注意到，法學教育培養出來的人才，所缺乏的不是對知識，而是對經驗性的東西瞭解太少。幾乎所有的教科書都是壓縮餅乾，體系性以及抽象程度都很高。教科書中的秩序與現實生活中的秩序是明顯的兩個世界。只有抽象化、體系化才能使學生在短期內把握法律的精華。我們不能抱怨教材的編寫者，因為它不可能在簡練的教材中把豐富多彩的世界描繪清楚。教材可以、也必須是體系化的，但這並不意味著法學研究也都應該是乾巴巴的。法治的發展確實需要法律人專業化、職業化，這是社會建設所必需的。法學教育的大眾化似乎沒有錯誤，法制社會要求更多的人掌握法律，即使有些人不是精英的法律人才。然而我們得明白，後天的職業法律人也是從一般公眾走出來的。他所提供的服務也是與公眾的接受程度相關的。當一個社會的法律思維水平還很低的時候，法律的職業化、專業化服務就很難被接受。由此我們想到我們的法學研究，如果你寫的作品很少有人閱讀的時候，即使印刷的再多，也不能影響人們的行為。通過法學家的努力，的確形成了一套概念完整的、不經過系統訓練就難以掌握的符號系統。法律學人在接受了訓練以後，就可以理解、解釋和運用法律處理案件。而法學作品如果只是在學術圈子內轉來轉去，對社會的影響力勢必很小，這是我們都不願意看到的。
三 對高雅研究的評價
法學家為什麼要追求這種神祕之雅、風範之雅、體系之雅、甚至繁瑣之雅？ 尤其是像法律方法論這樣的實用性學科，為什麼也像其他人文學科一樣的品性？ 理論要想在現實的司法實踐中發揮更重要作用，就必須簡化，而不能躲在深奧的理論堆中。我看過很多法官寫的書，民法學中的法律關係理論被運用得很好，但當今學界的前衛法律方法論———法律論證理論幾乎沒有被人提起過。原因在於，寫書的人大多是上個世紀80 年代末期或90 年代初期畢業的學生，那時根本不知道法律論證為何物。我想，犯罪構成理論之所以在今天的法學界耳熟能詳，在中國的法治建設中發揮了重要的作用，原因很簡單，就是它的簡明扼要，沒有這種簡明扼要，就不可能有這麼多的人運用它。其實高雅的理論並不可怕，也許它是深入研究所必需的，只有在沉思的情況下，經過細膩的論證才能保證觀點的正確。但要使正確觀點發揮作用，就需要簡明理論的廣泛傳播。繁瑣理論的傳播非常困難。它是理論缺乏迴應實踐能力的大敵。還有一個問題，實用的理論或者說正確的理論，無論其是否繁瑣可能早晚都會發揮作用，但我們的理論研究成果，有多少是能夠影響司法實踐的呢？
法律方法論研究的純理論化努力，使得我們往往忽視歷史與傳統。而歷史與傳統從來就沒有在當代消失。忽視歷史很可能使得法律方法論研究成為純粹的技能、技術研究。汪公文說：“技術性問題已經不再是當前中國學術界的主要任務，毋寧是重新把握和研究中華民族的傳統文明以及法律道路。這已然是中國學術界一個隱含的重要學術動向。顯然，作為中華文明根基的‘道’‘術’傳統的確需要我們重新打磨梳理，時代要求我們重新點燃它的萬丈光焰。”[7 ] 重視歷史與傳統是對的，但斷言中國不需要研究技術問題很可能是個錯誤的判斷。從中國哲學的傳統看，我們不是很重視方法論，技術一類的小事是中國文人所不齒的。隨著西方文化的入侵，實際上我們的傳統哲學出現了斷裂。方法論就成了中國古代哲學永久的缺憾。雖然我們必須克服對於傳統無知的偏見，以為中國思想和文化傳統構成了中國法治現代化的路障，我們需要歷史與傳統支援現代的法制新信念，但我們當今的法制建設需要方法來維繫。沒有法律方法就沒有真正意義上的法制，專斷或任意就會重新支配人們的行為。我們不贊成汪公文的如下判斷。他說：“我們需要一種新的方法或者正規化來直入傳統之門庭。但是，幾千年來，這些所謂的‘方法’或者元素在無數學人的研磨下還能剩下什麼新的東西？ 也就是說，單單在方法上的創新肯定是一件無謂的事。”[7 ] 當前中國社會的轉型，主要是走向法制。雖然我們的目標是建設和諧社會，但和諧社會的實現主要是要靠法治方法。中國作為一個思想大國，生產各種矛盾或對立的思想，我們可以在歷史與典籍中尋找出很多閃光的思想。這不是法律方法論研究的唯一。我們必須注意傳統，不注意傳統與歷史中的智慧，就會無數次地走回頭路，不只一次地來回摸索，這是最糟糕的事情。不幸的是，這種重複竟成了我們研究的習慣。當今的法律方法論研究，或者陶醉於巨集大敘事，或者迷戀於技術細節，卻都沒有把服務物件當成一回事情。還有，學界對法律方法的評判標準不看它是否能為司法實踐者所適用，而是依據新舊程度，即，是不是所謂前衛的理論或者是否讀懂了西方原作者的文字。其實，法律方法不管其如何新穎，只要其不能為司法實踐服務，亦不足取；方法即使陳舊，只要切實可用就應當是好的方法。這就是說，我們方法論研究不能只著眼於高雅，而應立足於實用。
尋求法律平等的基礎