個人獨特性與法律普遍性之調適
General 更新 2024年12月27日
【摘要】現代法律通過立法上的抽象化典型化身份化角色化等技術確立了普遍性。但是，個人的獨特性與法律的普遍性之間存在的衝突也昭然若揭：強調行為而忽略人的存在；注重平等而無視人的差異；突出客觀而不考慮主觀問題。這些都使得法律規則與真實的個人之間無法協調。為解決這一問題，法律應當保障個人私域空間的合理存在，保障個性自由；確定法律上的特殊弱者，為少數人提供特殊的法律保護；法律運作層面上，通過個別化的方式，根據人的獨特性設定不同的法律規則和作出不同的法律裁決。
【關鍵詞】個人的獨特性；法律的普遍性；法律個別化
【正文】
一、個人獨特性及其法律意義
人是社會性的動物，每個人和別人一樣，都融合在社會之中，並以共有的情感、本性作為社會維繫的紐帶，使人與人之間的合作、交流得以可能。然而，對個人社會性的強調可能會導致對個人獨特性的忽略。證諸理論與實踐都可以發現，每一個人相對於他人而言，都是一種獨特的存在。“人的唯一性、人的不可重複性是一個本體論的事實。” [1]一切社會制度的構建，都必須以此作為基礎，才能真正造就出符合人的生存狀況的規則體系與組織模式。在有些學者的筆下，獨特性也以“個體性”稱之。德國學者埃里亞斯將“個人心智功能的獨具個性的形成和差異化”作為人的個體性的標誌。[2]英國學者鮑曼認為，在當代社會，“個體性”是人類的一種普遍特性，“甚至可以說是人類諸多普遍特性中最具普遍性和決定意義的特性”。在鮑曼看來，“個體性作為一種價值，是對個體差異性和獨特性的強烈關注，也是一種同時成為‘自我’和‘擁有’自我的強烈經驗”。[3]個體性與獨特性一樣，強調的是每個人都具有獨特的個性、經驗、能力，每個人都以對“自我”的重視與維護作為其行動的根本。
就思想淵源來說，個人獨特性並不是隨著社會的出現和哲學的形成就自然存在的命題，相反，在早期思想家的著作中，強調更多的是人的政治性、社會性。古希臘、古羅馬學者的作品中，大多把人視為同質性的存在，人只有“公我”而無“私我”。人的定義最早與“角色”相連，也表徵著這樣一種意思：只有在公共場合中顯現的“人”才是真正意義上的人，因為角色不過就是個人在社會中所裝扮的某種形象；相反，退隱到私域的人不是真正意義上的人，因為他們不具有公共的品性，也不承載公共的職能。對個人獨特性的忽略，在基督教出現之後才有所改觀。按照義大利學者莫迪恩的追溯，“個人的獨特性和不可重複性……是一個由基督宗教確認、主張和傳播的原理。這個原理具有一種少有的顛覆性力量和平的顛覆，漸漸地，當它成功地侵襲和滲透到非基督宗教文化中，它深刻地、實質性地改變了它，導致了中世紀和後來的現代文化的產生。” [4]在基督教的理念中，個人雖為上帝所造，但上帝對每個人並沒有給予其宿命的安排，而是由人通過自由意志進行行為選擇。換句話說，上帝創造了人類，也賦予了人類行動的權利；因為人有自由，所以人才能選擇，從而成就其獨特性。自此之後，人的獨特性被承認為一個本體論的事實，並作為建構學術理論和組織政治國家需要首先考慮的問題。
對於現代社會而言，必須承認的一個基本事實是：每個人都是獨一無二的存在，每個人在與其他人的比較中都是一個特殊的個體。在這個意義上，每個人都是世間的“惟一”，都是不可複製的“絕版”。個人的獨特性當然為社會規範的確立帶來了難題，但這也正是人文社會科學的特殊魅力所在：“在人文學者之中最流行的觀念是強調人的獨特性、變異性，以及心情、觀點的不斷改變。” [5]個人獨特性所導致的人際社會的多樣性、易變性，是國家與國家之間、地區與地區之間社會規範多元化的客觀基礎，也是一系列重要的哲學、社會科學命題的基礎。
個人的獨特性是人的尊嚴理論中最為重要的正當化論據。當今世界各國的法律制度，普遍以“人的尊嚴”作為最高的倫理總綱。一個普通的凡人，甚至是一個惡棍、罪犯，為什麼也能享有這樣一種尊嚴呢?這是因為，每個人都是獨特的存在，不容替換。人與人之間不存在等價與否的關係，每個人在能力、潛力、個性、情趣、愛好方面都與別人不同，有著獨特的價值，應當被珍視、被尊重。
個人的獨特性是人權標準確定的根基。人權是作為人類社會中每一成員所應享有的權利，契合每一個體的需要是普遍人權正當性的基礎。除去人類共同的社會生活所必需的人權型別，如人身權、財產權等，對於人權來說，保障個人獨特性的存在、培養與發展，可以視為其最根本的任務。“每一個個體在某種意義上都是絕對的，不可還原為另一個體。這也許是人權這一現代問題最主要的推動力。人權捍衛個體的尊嚴，個體籠統地說與社會相對，具體地說則與國家相對。” [6]通過人權條款，可以保證個人既不受國家的壓迫，也不受社會的同化，這樣才能造就出一個個擁有個性、自主獨立的權利主體來。將人的獨特性排除在外，人權就可能成為一種許多人並不需要的奢侈品。美國學者米爾恩提出一種“最低限度標準”的人權觀，“最低限度”標準“在消極的方面，要求人不能被僅僅當作手段；在積極的方面，則要求全人類在一切交往中始終遵循共同道德原則”。[7]每個人不能被作為手段對待，這是人的獨特性的必然要求。
個人的獨特性為自由的價值提供了理論上的支撐。自由是人們為了尋求更美好的生活方式、更有利的生存條件所需的一種能力和資質。正因為每個人都有自己獨特的價值追求，我們才需要政治上、法律上的自由，從而為自己的存在與發展奠定基礎。“如果忽視人與人之間差異的重要性，那麼自由的重要性就會喪失，個人價值的理念也就更不重要了。” [8]人的自由表現著這樣一個結果“可以從他身上期待未曾預料的事情，他能夠完成不可能的任務”，而這一點之所以可能，“僅僅因為每個人都是獨特的，每個人的誕生都為世界帶來獨一無二的新東西”。[9]自由是與人的獨特性相伴生的東西：沒有自由，人的獨特性無從展現；沒有獨特性，人的自由就毫無意義。
個人的獨特性對現代法律具有重要意義。然而，“法律的標準是普遍適用的標準。法律不將氣質、智力和教育諸方面無窮無盡的變數作為某一給定行為的內在特質予以考慮，因為，這些東西在不同人的身上大相徑庭。基於不止一個充足的理由，法律看待人時並不試影象上帝那樣看待他們。”之所以需要如此，霍姆斯認為，大致包括兩個方面的理由：一是“精細地測量一個人的能力和限度之不可能性”；二是為了確定法律責任，法律就“不可能承認性格上的微小差異”，相反，在法律上，“每個人都被推定擁有避免傷害他的鄰人的正常能力”。[10]可見，以普遍的規則來實現對個別行為的調整，既是法律的必需，也是法律的無奈。
二、法律普遍性的理論證成
法律的普遍性大致意指，法律不考慮人的質的差別，不考慮時間、地域的差異，在法律所涉的範圍內，將規則重複適用於不同的人和事。法律的普遍性是國家權威的必然，它彰顯了國家的統治能力，也有利於人們將法律視為公共產品。法律之所以必須具有普遍性，對人與人之間的不同視而不見，可以作如下解釋：
第一，社會共同體存在的需要。國家作為人的集合的共同體，不可能根據每個社會成員的需求來擬定不同的規則。無論是以社會契約論來解釋國家的生成，還是以暴力論、神意論來診釋國家的存在，毋庸置疑的前提條件都是：作為一種人們生存於其中的集體組織，必須共守一種能為大家所遵循的共同規則。換句話說，每個人的慾望、追求及選擇可能都是不一致的，而個人的願望要得以滿足，在資源有限這個根本的前提之下，必定會與其他人的願望產生衝突。法律存在的根基，恰恰就在於人除了擴張性的本能之外，還擁有分享社會情感、提倡彼此合作的社會本能。就此而言，要使社會成為一個能共濟群生的整體，就必須有最低限度的共同規則的存在。正因如此，國家通過法律為全社會提供一個共同的最低限度的行為標準，迫使人們剋制相關的慾望，而按法律所昭示的共同標準行事。正是在這個意義上，拉德布魯赫將法律規則的本質確定為“具有實證的與同時也是規範的、社會的與一般的本質的規則，且在這個意義上，把法律確定為人類共同生活的一般規則的總和”。[11]
第二，法律形式正義的追求。對於法律而言，實質正義雖為其必然追求，卻是永遠無法實現的目標；相反，形式正義不僅必要也有可能，這就在一定程度上催生了法律的普遍性。如恩吉斯所言，“正義要求儘可能地‘具體化’，即考慮人和情勢的個別狀態。相反，法的確定性要求儘可能從這些狀況中抽象化”，[12]否則即無法達成調控社會的目的。剛滿18週歲的人與離18週歲差天的人，在智力、能力上可能沒有什麼不同，然而在法律上所獲取的待遇卻是不同的（例如是否為完全行為能力人）。對於後者來說，法律的這種設定可能不公平，但這為實現形式正義所必需。立法需要在對年齡、時間、分數、身體狀況、精神健康程度等涉及人的行為的評價方面進行界定時，就只能選擇一個“大致如此”的標準。這就是形式正義的要求。為此，法律往往根據社會常識與社會公理來確定一個相對精確的尺度，以此度量人的行為的合法與否及決定利益的具體分配。這種“大致如此”的標準，只能建立在人們的共識上，而無法根據每個人的實際狀況逐一作出確定的判定。
第三，應然規範的性質使然。“法首先應該接受人的真實的樣子，並且預計到他的一切特性。但是同時，法不能到此為止而止步不前。它不能乾脆讓人的一切本能、直覺和激情放任自流。毋寧說，它必須遏制人的某些特性，鼓勵促進另一些特性，並使它們發揮作用。” [13]也就是說，一方面，法律必須對現實中的人有精確、真實的定位；另一方面，法律又必須規制人過於非理性的一面，以“應然”的標準來要求人們如何行為，從而使法律上的人成為一種必須依規則行事的人。
作為一種應然規範，法律告訴人們的是，在什麼情形下以什麼標準行事。而要達到這一效果，就必須以這樣一類普遍性作為支撐：一是它必須針對全體社會成員定規立制，而不是下達給某個特定人的命令；二是它的標準不以現實中個別人的實際狀況為準據，而是以共同體需求為基礎。“規範”這一術語的慣常用法中，“並不含有對個別的情形做完全個殊性的特定處理的意思”。[14]規範性、應然性與普遍性在某種意義上就是同義詞。
法律的普遍性是法律所必須具備的本質屬性。從立法的經驗看，其普遍性的獲取，主要通過如下四種立法技術來實現。
一是抽象化，即不考慮人與人之間存在質的差別，而把人視為同一、平等的主體的擬製方法。現實中的人雖然是各不相同的，但法律有意忽視這種差別。凱爾森言道：“整個法律秩序也從不決定從屬這一秩序的人的全部生活，或影響他的所有的精神和肉體的功能。人只是在某種特定的行為或不行為方面才從屬法律秩序；至少所有其他的行為或不行為方面，他與法律秩序就毫無關係。在法學思想中，我們只是在人的行為成為法律秩序的內容時才涉及他。因而只有那些有資格作為法律秩序中義務或權利的人的行為和不行為，才是與法律上的人的概念有關的。一個人只有在他‘具有’義務和權利時才存在，離開義務和權利，就無所謂人了。” [15]從這段話可以看出：（1）法律生活並非人的生活的全部，人的行為只有在進人法律場景時，才有受法律規制的必要； （2）生活中的人成為法律上的人，是因為他與法律秩序的關聯，當人的行為作為法律秩序的內容時，人即從現實生活中的人轉變為法律上的抽象的人；（3）成為法律上的人的標誌是其享有法律上的權利，承擔法律上的義務。
將“生活人”抽象為“法律人”的立法技術，是剔除人的一切外在屬性，而只從類的角度來對人進行規制和定位。哈貝馬斯指出：“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的複雜性，而侷限於具有確定社會型別的行動者們彼此種種互動影響之間的外在關係。最後，如我們已經看到的那樣，法還抽象掉服從規則的那種動機，而滿足於行動對於規則的服從，不管這種服從是如何發生的。” [16]可見，法律的普遍性所要求的對人的抽象，無非就是忽視個人的能力、動機以及行為人所處的社會情境，而把所有的人視為等同、類似，或者將行為的環境看作相同、相近。
二是典型化。立法上要確立法律的普遍性，就必須把林林總總的個人及其行為予以歸類，確定其典型的人的形象和行為樣態，以此來作為人的行為標準和事實的標準要件。實際上，“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”。[17]法律發展的歷史，在很大程度上也就是尋求典型、確立標準的歷史。
典型化的立法技術，就是以“標準人”的方式來確定人們行為的一般常態。例如，過錯是當事人承擔法律責任的必備要件，但什麼情形下構成過錯，這就有許多有關人的形象的不同定位。
在法國，“過錯實際上就是指行為人的行為沒有達到一個善良家父所應達到的行為標準，它不考慮行為人的知識、技能和靈巧程度”。實踐中將被告的行為同善良家父的行為加以比較的時候，法國司法並沒有將善良家父的形象理想化，認為它是不食人間煙火的人，“而是將它放在與被告同種情況下來加以比較，司法要考慮在該種活動領域大多數人的行為標準，即參照那些與責任人同類性質、同類資質、同種能力和處於同樣境況中的人的理性的行為標準”。這也就是英美侵權法所採取的理性人的行為標準。[18]美國學者西維指出：“標準人格將根據結晶成法律的社群情感來進行價值判斷。所以，當行為人有意與社群認同的價值相悖時，他的行為將不可原諒；而且，即使他相信，除了個人的道德失誤，自己的價值選擇與社群一致，他亦不可被原諒。……而且，當事人偏離常情的行為有時被某些社群視為道德上可嘉行為，但如果他的行為給他人帶來額外的負擔，他亦無法免責。” [19]換句話說，標準人也就是行為合乎社會常規的不出格的人。如果一個人的行為背離了普通人會採取的行為方式和行為標準，那就成為可能追究其過錯的誘因。
三是身份化。在一國之內，全體社會成員共享同樣的公民資格，然而在實體法中，人又以多種不同的身份出現。例如，在家庭關係中，某人是父母的兒子，又是配偶的丈夫；在具體職業上，他可能是個職業教師；在醫療的場合，他屬於法律上的患者；在消費領域，他又因購買日常生活所需的物品而成為消費者。法律中根據人的不同身份來設定人的不同權利與義務，本身就是鑑於人蔘與多種法律關係的基本事實，因而是正常的、合理的。正如德國學者施瓦布所指出的“平等原則並不妨礙在人員群體中按事物性質進行合理區分。”以商法為例，“制定商法規範作為商人的特別法是與事物本身相關而不是與等級相關，因為在商業自由和經營自由的標誌下，這些職業並未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，並由此而同這些專門的職業規定打交道。” [20]換句話說，以身份作為法律主體的不同分類在如此情形下是合理的：身份代表著在具體法律關係中被人所知悉的職業或地位，而不是以意識形態作為分類標準或在政治地位上有所不同；身份是開放的，也即每一個人只要願意都可以擁有該種身份；身份的存在與某種特定的關係或活動相連，前者如家庭關係中的子女，後者如合同關係中的甲方乙方。
一般說來，實體法通過兩種方式來設定人的身份。第一種方式，是在統一的部門法律中，因為個人可能從事的職業和參與的活動不同，而確定人的不同身份。例如，在勞動法上，人被分解成“僱主、僱員、工人、職員等不同型別。之所以是僱主、僱員、工人、職員，只是因為他們不同的身份背景”。[21]在這裡，身份只是表明在法律關係中所處的位置，並不影響著作為實體的人所擁有的權利。第二種方式，則是對於法律上需要特別予以規定的身份關係，確立調整該類別、型別身份的專門法律，如法官法、檢察官法、教師法、婦女權益保障法等等。
四是角色化。在法學上，將權利、義務的具體行使者稱為角色。大致說來，角色的主要特點是：第一，角色是一種法律上的分派，什麼樣的人擔當什麼樣的角色，是由法律來加以規定的。例如，把提起訴訟者稱為原告，把被動應訴者稱為被告。第二，角色代表著一種實際的法律運作過程。在具體的法律執行中，人們通過扮演某一角色來促成法律的運轉。例如，沒有原告的起訴，訴訟過程就不可能啟動。第三，角色與角色期待是密切相關的。例如，主持案件審理的法官，我們有理由期待他保持中立、維護公正。第四，角色與人的實際個性不一定重合。換句話說，為了扮演的需要，一個角色承擔者可以違反自己的本性來進行某種法律行為。
法律上的角色更多地出現在程式法、訴訟法中，甚至可以說，以實體的人包括身份的人在內為調整物件和以角色的人為調整物件，本身就是實體法與程式法、訴訟法的根本差異之所在。具體說來，實體法上所規定的人是在社會生活中真實地存在的個人。例如人有自利的慾望，因而必須在法律上確定財產所有權制度和知識產權制度，以保障個人正當利益的實現。但是，程式法上的“人”更多地是“角色的人”，即往往不再考慮人的真實性情感，而是以“角色分派”的方式，來擬定每一個進人程式中的主體的權利與義務。例如一個對被告人充滿厭惡的律師，也必須儘可能為他的當事人找到罪輕或者無罪的根據；同樣，檢察官即使對被告人深懷同情，也不宜在法庭上表露其仁慈與關懷。就此而言，實體法上的人可以盡其本性來進行法律上的活動，而程式法上的人則可能要戴上面具，扮演與其本性不同的角色。
通過抽象化、典型化、身份化、角色化四種立法技術，法律確保了普遍性的實現，使一個規範性法律檔案能夠適用於不同的個人之上，從而達成法律調控社會的根本目的。
試析智慧財產權戰略化研究
判決過程中法官的價值發現
【關鍵詞】個人的獨特性；法律的普遍性；法律個別化
【正文】
一、個人獨特性及其法律意義
人是社會性的動物，每個人和別人一樣，都融合在社會之中，並以共有的情感、本性作為社會維繫的紐帶，使人與人之間的合作、交流得以可能。然而，對個人社會性的強調可能會導致對個人獨特性的忽略。證諸理論與實踐都可以發現，每一個人相對於他人而言，都是一種獨特的存在。“人的唯一性、人的不可重複性是一個本體論的事實。” [1]一切社會制度的構建，都必須以此作為基礎，才能真正造就出符合人的生存狀況的規則體系與組織模式。在有些學者的筆下，獨特性也以“個體性”稱之。德國學者埃里亞斯將“個人心智功能的獨具個性的形成和差異化”作為人的個體性的標誌。[2]英國學者鮑曼認為，在當代社會，“個體性”是人類的一種普遍特性，“甚至可以說是人類諸多普遍特性中最具普遍性和決定意義的特性”。在鮑曼看來，“個體性作為一種價值，是對個體差異性和獨特性的強烈關注，也是一種同時成為‘自我’和‘擁有’自我的強烈經驗”。[3]個體性與獨特性一樣，強調的是每個人都具有獨特的個性、經驗、能力，每個人都以對“自我”的重視與維護作為其行動的根本。
就思想淵源來說，個人獨特性並不是隨著社會的出現和哲學的形成就自然存在的命題，相反，在早期思想家的著作中，強調更多的是人的政治性、社會性。古希臘、古羅馬學者的作品中，大多把人視為同質性的存在，人只有“公我”而無“私我”。人的定義最早與“角色”相連，也表徵著這樣一種意思：只有在公共場合中顯現的“人”才是真正意義上的人，因為角色不過就是個人在社會中所裝扮的某種形象；相反，退隱到私域的人不是真正意義上的人，因為他們不具有公共的品性，也不承載公共的職能。對個人獨特性的忽略，在基督教出現之後才有所改觀。按照義大利學者莫迪恩的追溯，“個人的獨特性和不可重複性……是一個由基督宗教確認、主張和傳播的原理。這個原理具有一種少有的顛覆性力量和平的顛覆，漸漸地，當它成功地侵襲和滲透到非基督宗教文化中，它深刻地、實質性地改變了它，導致了中世紀和後來的現代文化的產生。” [4]在基督教的理念中，個人雖為上帝所造，但上帝對每個人並沒有給予其宿命的安排，而是由人通過自由意志進行行為選擇。換句話說，上帝創造了人類，也賦予了人類行動的權利；因為人有自由，所以人才能選擇，從而成就其獨特性。自此之後，人的獨特性被承認為一個本體論的事實，並作為建構學術理論和組織政治國家需要首先考慮的問題。
對於現代社會而言，必須承認的一個基本事實是：每個人都是獨一無二的存在，每個人在與其他人的比較中都是一個特殊的個體。在這個意義上，每個人都是世間的“惟一”，都是不可複製的“絕版”。個人的獨特性當然為社會規範的確立帶來了難題，但這也正是人文社會科學的特殊魅力所在：“在人文學者之中最流行的觀念是強調人的獨特性、變異性，以及心情、觀點的不斷改變。” [5]個人獨特性所導致的人際社會的多樣性、易變性，是國家與國家之間、地區與地區之間社會規範多元化的客觀基礎，也是一系列重要的哲學、社會科學命題的基礎。
個人的獨特性是人的尊嚴理論中最為重要的正當化論據。當今世界各國的法律制度，普遍以“人的尊嚴”作為最高的倫理總綱。一個普通的凡人，甚至是一個惡棍、罪犯，為什麼也能享有這樣一種尊嚴呢?這是因為，每個人都是獨特的存在，不容替換。人與人之間不存在等價與否的關係，每個人在能力、潛力、個性、情趣、愛好方面都與別人不同，有著獨特的價值，應當被珍視、被尊重。
個人的獨特性是人權標準確定的根基。人權是作為人類社會中每一成員所應享有的權利，契合每一個體的需要是普遍人權正當性的基礎。除去人類共同的社會生活所必需的人權型別，如人身權、財產權等，對於人權來說，保障個人獨特性的存在、培養與發展，可以視為其最根本的任務。“每一個個體在某種意義上都是絕對的，不可還原為另一個體。這也許是人權這一現代問題最主要的推動力。人權捍衛個體的尊嚴，個體籠統地說與社會相對，具體地說則與國家相對。” [6]通過人權條款，可以保證個人既不受國家的壓迫，也不受社會的同化，這樣才能造就出一個個擁有個性、自主獨立的權利主體來。將人的獨特性排除在外，人權就可能成為一種許多人並不需要的奢侈品。美國學者米爾恩提出一種“最低限度標準”的人權觀，“最低限度”標準“在消極的方面，要求人不能被僅僅當作手段；在積極的方面，則要求全人類在一切交往中始終遵循共同道德原則”。[7]每個人不能被作為手段對待，這是人的獨特性的必然要求。
個人的獨特性為自由的價值提供了理論上的支撐。自由是人們為了尋求更美好的生活方式、更有利的生存條件所需的一種能力和資質。正因為每個人都有自己獨特的價值追求，我們才需要政治上、法律上的自由，從而為自己的存在與發展奠定基礎。“如果忽視人與人之間差異的重要性，那麼自由的重要性就會喪失，個人價值的理念也就更不重要了。” [8]人的自由表現著這樣一個結果“可以從他身上期待未曾預料的事情，他能夠完成不可能的任務”，而這一點之所以可能，“僅僅因為每個人都是獨特的，每個人的誕生都為世界帶來獨一無二的新東西”。[9]自由是與人的獨特性相伴生的東西：沒有自由，人的獨特性無從展現；沒有獨特性，人的自由就毫無意義。
個人的獨特性對現代法律具有重要意義。然而，“法律的標準是普遍適用的標準。法律不將氣質、智力和教育諸方面無窮無盡的變數作為某一給定行為的內在特質予以考慮，因為，這些東西在不同人的身上大相徑庭。基於不止一個充足的理由，法律看待人時並不試影象上帝那樣看待他們。”之所以需要如此，霍姆斯認為，大致包括兩個方面的理由：一是“精細地測量一個人的能力和限度之不可能性”；二是為了確定法律責任，法律就“不可能承認性格上的微小差異”，相反，在法律上，“每個人都被推定擁有避免傷害他的鄰人的正常能力”。[10]可見，以普遍的規則來實現對個別行為的調整，既是法律的必需，也是法律的無奈。
二、法律普遍性的理論證成
法律的普遍性大致意指，法律不考慮人的質的差別，不考慮時間、地域的差異，在法律所涉的範圍內，將規則重複適用於不同的人和事。法律的普遍性是國家權威的必然，它彰顯了國家的統治能力，也有利於人們將法律視為公共產品。法律之所以必須具有普遍性，對人與人之間的不同視而不見，可以作如下解釋：
第一，社會共同體存在的需要。國家作為人的集合的共同體，不可能根據每個社會成員的需求來擬定不同的規則。無論是以社會契約論來解釋國家的生成，還是以暴力論、神意論來診釋國家的存在，毋庸置疑的前提條件都是：作為一種人們生存於其中的集體組織，必須共守一種能為大家所遵循的共同規則。換句話說，每個人的慾望、追求及選擇可能都是不一致的，而個人的願望要得以滿足，在資源有限這個根本的前提之下，必定會與其他人的願望產生衝突。法律存在的根基，恰恰就在於人除了擴張性的本能之外，還擁有分享社會情感、提倡彼此合作的社會本能。就此而言，要使社會成為一個能共濟群生的整體，就必須有最低限度的共同規則的存在。正因如此，國家通過法律為全社會提供一個共同的最低限度的行為標準，迫使人們剋制相關的慾望，而按法律所昭示的共同標準行事。正是在這個意義上，拉德布魯赫將法律規則的本質確定為“具有實證的與同時也是規範的、社會的與一般的本質的規則，且在這個意義上，把法律確定為人類共同生活的一般規則的總和”。[11]
第二，法律形式正義的追求。對於法律而言，實質正義雖為其必然追求，卻是永遠無法實現的目標；相反，形式正義不僅必要也有可能，這就在一定程度上催生了法律的普遍性。如恩吉斯所言，“正義要求儘可能地‘具體化’，即考慮人和情勢的個別狀態。相反，法的確定性要求儘可能從這些狀況中抽象化”，[12]否則即無法達成調控社會的目的。剛滿18週歲的人與離18週歲差天的人，在智力、能力上可能沒有什麼不同，然而在法律上所獲取的待遇卻是不同的（例如是否為完全行為能力人）。對於後者來說，法律的這種設定可能不公平，但這為實現形式正義所必需。立法需要在對年齡、時間、分數、身體狀況、精神健康程度等涉及人的行為的評價方面進行界定時，就只能選擇一個“大致如此”的標準。這就是形式正義的要求。為此，法律往往根據社會常識與社會公理來確定一個相對精確的尺度，以此度量人的行為的合法與否及決定利益的具體分配。這種“大致如此”的標準，只能建立在人們的共識上，而無法根據每個人的實際狀況逐一作出確定的判定。
第三，應然規範的性質使然。“法首先應該接受人的真實的樣子，並且預計到他的一切特性。但是同時，法不能到此為止而止步不前。它不能乾脆讓人的一切本能、直覺和激情放任自流。毋寧說，它必須遏制人的某些特性，鼓勵促進另一些特性，並使它們發揮作用。” [13]也就是說，一方面，法律必須對現實中的人有精確、真實的定位；另一方面，法律又必須規制人過於非理性的一面，以“應然”的標準來要求人們如何行為，從而使法律上的人成為一種必須依規則行事的人。
作為一種應然規範，法律告訴人們的是，在什麼情形下以什麼標準行事。而要達到這一效果，就必須以這樣一類普遍性作為支撐：一是它必須針對全體社會成員定規立制，而不是下達給某個特定人的命令；二是它的標準不以現實中個別人的實際狀況為準據，而是以共同體需求為基礎。“規範”這一術語的慣常用法中，“並不含有對個別的情形做完全個殊性的特定處理的意思”。[14]規範性、應然性與普遍性在某種意義上就是同義詞。
法律的普遍性是法律所必須具備的本質屬性。從立法的經驗看，其普遍性的獲取，主要通過如下四種立法技術來實現。
一是抽象化，即不考慮人與人之間存在質的差別，而把人視為同一、平等的主體的擬製方法。現實中的人雖然是各不相同的，但法律有意忽視這種差別。凱爾森言道：“整個法律秩序也從不決定從屬這一秩序的人的全部生活，或影響他的所有的精神和肉體的功能。人只是在某種特定的行為或不行為方面才從屬法律秩序；至少所有其他的行為或不行為方面，他與法律秩序就毫無關係。在法學思想中，我們只是在人的行為成為法律秩序的內容時才涉及他。因而只有那些有資格作為法律秩序中義務或權利的人的行為和不行為，才是與法律上的人的概念有關的。一個人只有在他‘具有’義務和權利時才存在，離開義務和權利，就無所謂人了。” [15]從這段話可以看出：（1）法律生活並非人的生活的全部，人的行為只有在進人法律場景時，才有受法律規制的必要； （2）生活中的人成為法律上的人，是因為他與法律秩序的關聯，當人的行為作為法律秩序的內容時，人即從現實生活中的人轉變為法律上的抽象的人；（3）成為法律上的人的標誌是其享有法律上的權利，承擔法律上的義務。
將“生活人”抽象為“法律人”的立法技術，是剔除人的一切外在屬性，而只從類的角度來對人進行規制和定位。哈貝馬斯指出：“法所抽象掉的，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的複雜性，而侷限於具有確定社會型別的行動者們彼此種種互動影響之間的外在關係。最後，如我們已經看到的那樣，法還抽象掉服從規則的那種動機，而滿足於行動對於規則的服從，不管這種服從是如何發生的。” [16]可見，法律的普遍性所要求的對人的抽象，無非就是忽視個人的能力、動機以及行為人所處的社會情境，而把所有的人視為等同、類似，或者將行為的環境看作相同、相近。
二是典型化。立法上要確立法律的普遍性，就必須把林林總總的個人及其行為予以歸類，確定其典型的人的形象和行為樣態，以此來作為人的行為標準和事實的標準要件。實際上，“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”。[17]法律發展的歷史，在很大程度上也就是尋求典型、確立標準的歷史。
典型化的立法技術，就是以“標準人”的方式來確定人們行為的一般常態。例如，過錯是當事人承擔法律責任的必備要件，但什麼情形下構成過錯，這就有許多有關人的形象的不同定位。
在法國，“過錯實際上就是指行為人的行為沒有達到一個善良家父所應達到的行為標準，它不考慮行為人的知識、技能和靈巧程度”。實踐中將被告的行為同善良家父的行為加以比較的時候，法國司法並沒有將善良家父的形象理想化，認為它是不食人間煙火的人，“而是將它放在與被告同種情況下來加以比較，司法要考慮在該種活動領域大多數人的行為標準，即參照那些與責任人同類性質、同類資質、同種能力和處於同樣境況中的人的理性的行為標準”。這也就是英美侵權法所採取的理性人的行為標準。[18]美國學者西維指出：“標準人格將根據結晶成法律的社群情感來進行價值判斷。所以，當行為人有意與社群認同的價值相悖時，他的行為將不可原諒；而且，即使他相信，除了個人的道德失誤，自己的價值選擇與社群一致，他亦不可被原諒。……而且，當事人偏離常情的行為有時被某些社群視為道德上可嘉行為，但如果他的行為給他人帶來額外的負擔，他亦無法免責。” [19]換句話說，標準人也就是行為合乎社會常規的不出格的人。如果一個人的行為背離了普通人會採取的行為方式和行為標準，那就成為可能追究其過錯的誘因。
三是身份化。在一國之內，全體社會成員共享同樣的公民資格，然而在實體法中，人又以多種不同的身份出現。例如，在家庭關係中，某人是父母的兒子，又是配偶的丈夫；在具體職業上，他可能是個職業教師；在醫療的場合，他屬於法律上的患者；在消費領域，他又因購買日常生活所需的物品而成為消費者。法律中根據人的不同身份來設定人的不同權利與義務，本身就是鑑於人蔘與多種法律關係的基本事實，因而是正常的、合理的。正如德國學者施瓦布所指出的“平等原則並不妨礙在人員群體中按事物性質進行合理區分。”以商法為例，“制定商法規範作為商人的特別法是與事物本身相關而不是與等級相關，因為在商業自由和經營自由的標誌下，這些職業並未被表述為封閉性的人員群體：每個人都可以成為商人，並由此而同這些專門的職業規定打交道。” [20]換句話說，以身份作為法律主體的不同分類在如此情形下是合理的：身份代表著在具體法律關係中被人所知悉的職業或地位，而不是以意識形態作為分類標準或在政治地位上有所不同；身份是開放的，也即每一個人只要願意都可以擁有該種身份；身份的存在與某種特定的關係或活動相連，前者如家庭關係中的子女，後者如合同關係中的甲方乙方。
一般說來，實體法通過兩種方式來設定人的身份。第一種方式，是在統一的部門法律中，因為個人可能從事的職業和參與的活動不同，而確定人的不同身份。例如，在勞動法上，人被分解成“僱主、僱員、工人、職員等不同型別。之所以是僱主、僱員、工人、職員，只是因為他們不同的身份背景”。[21]在這裡，身份只是表明在法律關係中所處的位置，並不影響著作為實體的人所擁有的權利。第二種方式，則是對於法律上需要特別予以規定的身份關係，確立調整該類別、型別身份的專門法律，如法官法、檢察官法、教師法、婦女權益保障法等等。
四是角色化。在法學上，將權利、義務的具體行使者稱為角色。大致說來，角色的主要特點是：第一，角色是一種法律上的分派，什麼樣的人擔當什麼樣的角色，是由法律來加以規定的。例如，把提起訴訟者稱為原告，把被動應訴者稱為被告。第二，角色代表著一種實際的法律運作過程。在具體的法律執行中，人們通過扮演某一角色來促成法律的運轉。例如，沒有原告的起訴，訴訟過程就不可能啟動。第三，角色與角色期待是密切相關的。例如，主持案件審理的法官，我們有理由期待他保持中立、維護公正。第四，角色與人的實際個性不一定重合。換句話說，為了扮演的需要，一個角色承擔者可以違反自己的本性來進行某種法律行為。
法律上的角色更多地出現在程式法、訴訟法中，甚至可以說，以實體的人包括身份的人在內為調整物件和以角色的人為調整物件，本身就是實體法與程式法、訴訟法的根本差異之所在。具體說來，實體法上所規定的人是在社會生活中真實地存在的個人。例如人有自利的慾望，因而必須在法律上確定財產所有權制度和知識產權制度，以保障個人正當利益的實現。但是，程式法上的“人”更多地是“角色的人”，即往往不再考慮人的真實性情感，而是以“角色分派”的方式，來擬定每一個進人程式中的主體的權利與義務。例如一個對被告人充滿厭惡的律師，也必須儘可能為他的當事人找到罪輕或者無罪的根據；同樣，檢察官即使對被告人深懷同情，也不宜在法庭上表露其仁慈與關懷。就此而言，實體法上的人可以盡其本性來進行法律上的活動，而程式法上的人則可能要戴上面具，扮演與其本性不同的角色。
通過抽象化、典型化、身份化、角色化四種立法技術，法律確保了普遍性的實現，使一個規範性法律檔案能夠適用於不同的個人之上，從而達成法律調控社會的根本目的。
判決過程中法官的價值發現