大專法律方面畢業論文發表

　　法律規定國家制度和社會制度最基本的原則，公民基本權利和義務，國家機構的組織及其活動的原則等。下文是小編為大家整理的關於的範文，歡迎大家閱讀參考!

　　篇1

　　淺論法律中的語言遊戲與權力分配

　　既然是對社會資源進行合理配置的一種手段,那麼表達法律的語言就是實現這一目標的工具。立法者通過語言,確立了社會資源的分配原則,而語言所表徵的分配方式本身,證明著規範的正當性。但是,立法者通過語言對社會權力所做的分配不可能終局性地完成,這一任務必須向後延伸到司法過程中。司法者通過對個案中具體權利的決斷與平衡,將立法者對社會權力所做的初次分配現實化、具體化、個別化。所以說,法之正義是由立法者和司法者共同締造的,在立法者和司法者那裡,語言本身都是一種權力。

　　語言表達了法律,而法律是與權力密切相關的事物,這意味著,語言一旦進入法律,它必與權力發生某種關聯。正如德國法哲學家h.殷科的觀察:“在實在法方面,法的制度與一種現存的、保證它適用的、社會的權力相結合在一起。”並且他認為,對於形式的法律淵源的理論,“的制度或者實際的權力狀況是決定性的”。按照馬克思主義的觀點,法律人的實踐活動,它是建立在一定關係之上的權力關係的反映。實踐活動最本質的維度是政治維度,而政治維度的核心則是無所不在的權力。只要我們考察的是人的真實的實踐活動,就會發現,這一活動通常是在統治者和被統治者、權力和話語的互動關係中展開的。

　　因此,俞吾金教授認為,馬克思以實踐為基礎的詮釋學思想實質上是一種權力詮釋學,馬克思告訴我們,一切理解和解釋活動本質上都是一種實踐態度,都從屬於一定的政治維度,或者說,一切詮釋學都是政治詮釋學。如果我們不是抽象地談論人的理解活動和解釋活動,就會發現,它們總是在政治意識或無意識和權力磁場的背景下展開的。統治階級的思想在每一個時代都是佔統治地位的思想,因此,人們的理解和解釋活動並不是隨心所欲的,而是在一個統治階級給定的“權力的磁場”中進行的。

　　統治者不僅作為思想的生產者而進行統治,而且以自己的方式調節著自己時代的思想的生產和分配。我們只能在統治者和被統治者、權力和話語的互動關係中來理解一切詮釋活動。“社會生活在本質上是實踐的”,而語言交往行為乃是整個社會實踐不可分離、不可缺少的組成部分,離開了語言行為,人類當今絕大部分實踐活動是無法進行的。因此,要認識法律這一理性化的人造之物,語言緯度和政治緯度幾乎同樣重要。

　　現代法治觀念,是建立在西方理性主義和自由民主精神的基礎之上的。西方的理性主義,由兩種精神相互辯證地纏繞而構成的,這就是自古希臘以來的“邏各斯logos精神”和“努斯nous精神”,前者發展為西方理性主義中的邏輯精神,後者發展為西方理性主義中的超越精神或自由精神。“邏各斯”在希臘語中本是“話語”的意思,後轉化為規律、命運、分寸、公式之意,並發展出“邏輯”一詞,這是作為普遍的規範、法則的理性:“努斯”本是“靈魂”的意思,但不是低階的靈魂,而是高階的、完全超越感性和物質性的靈魂,即“理性靈魂”又直接譯作“理性”,這是作為個體精神向上超越的精神能力的理性。鄧曉芒教授在其著作中,把這兩種精神稱之為以辯證法為代表的西方理性精神的“語言學起源”和“生存論起源”,並認為:這兩種理性看似對立,因為要超越就要打破既定規範的束縛,而要制定規範就不能隨時逾越;

　　但它們又是相輔相成的,因為一切普遍規範都是由於。心靈超越了具體事物上升到一個更高的精神層次的結果,而個體精神的一切超越雖然都是為了否定低層次的規範以提升到更高層次的規範,達到更大或更純粹的普遍性,但它又只有藉助於更高層次的規範作為手段、工具和跳板才能實現這種飛躍。因此,西方理性主義傳統既承認邏輯法規的神聖性,又鼓吹自由的否定精神的原創性。相應地,西方的法治理念中,也就既包含了對法律外在形式的信仰,又容納了司法能動主義對實質正義的追求;既有對法律語言之確定性的忠誠,又有對司法行為之靈活性的期待。這兩種適相反對的理性精神,與其說是反映了人們對於法律的複雜心態,還

　　不如說是恰恰反映了現代法治追尋正義的制度設計之精妙。可以肯定地說,正是由於上述兩種理性精神的存在,才使得二十世紀的西方法律理論很快衝破了概念法學、嚴格規則主義的樊籬,並一再地成功抵制了法律虛無主義對理性精神的懷疑。

　　篇2

　　淺談法院調查取證制度之辯證分析

　　摘要 我國民事訴訟法中的法院調查取證制度備受爭議。本文從民事訴訟模式的職權主義和司法能動性兩個語境對其由來進行了分析，認為對程式性事項和涉及實體權利義務的證據收集應當區分對待，並對現有的制度提出修改和完善的建議。

　　關鍵詞 調查取證 裁判 調查令狀

　　在民事訴訟中，當事人申請法院進行調查取證現象屢見不鮮。其中涉及的被調查物件包括對方當事人、第三人以及國家機關或其他單位。而在審理中，又不僅僅限於以上這幾種型別。往往是“當事人動動嘴，法官跑斷腿”。再加上法院依職權，或者依“私心”、“情面”、“金錢”進行的主動調查取證，法官真正是要“跑斷腿”。既然如此，法院調查取證制度還有必要存在嗎?

　　目前，我國的法院調查取證制度受到諸多責難：引起司法不公、滋生司法腐敗、使得雙方當事人利益失衡，違反法官中立原則。在某些案件中，尤其是在可調查可不調查的情形下，容易被無良法官利用。但不能夠因為存在“個案”，即將該項制度徹底否定。如果能找到改良的路徑，去偽存真，法院調查取證制度仍然應當保留。”

　　一、制度緣起：由來已久，根深蒂固

　　一職權主義語境分析

　　按照民事證據調查程式主導的主體不同，民事證據調查程式可以分為當事人主義和職權主義。大陸法系國家或地區多采用職權主義。這種訴訟模式的特點是：法官在民事訴訟中具有較高的主動性和積極性，法官承擔著重要的職能，積極主動發現案件真相，訴訟程式，以法官對案件的調查為主線進行。雖然當事人在訴訟程式中訴訟權利和義務是平等的，但受到法官的諸多控制。在訴訟中，法官擁有比當事人更多、更廣泛、更全面的職權或者干預權。

　　職權干預體制存在的一個重要理由是發現案件的真實。司法裁判必須建立在事實真實的基礎上，因此法院主動藉助公權力並查明案件事實，並且不需要受當事人意志的影響和控制，原因在於當事人總有“一己私利”，當事人會只提出有利事實，掩蓋不利事實。正是基於這種理念和認識，我國的民事訴訟法強調了法院的證據收集調查職權。英美法系將民事訴訟視為當事人之間的競技，而大陸法系強調的是利用國家的司法權及資源來解決糾紛。故雖然大陸法系也採納當事人辯論主義，但實際上沒有貫徹到調查取證的領域。

　　二司法能動語境分析

　　所謂司法能動性就是“一種司法哲學觀，是法官在司法過程中採取的一種靈活方法，秉承一定的法律價值，遵循一定法律規則，創造性地適用法律，理性地作出判斷，從而不斷地推動社會政治、經濟、法律、文化等的變革和發展”。法院調查取證作為司法能動性的一個具體體現，經歷了由強到弱的過程。我國的民事證據調查程式，也經歷了超職權主義模式、職權主義模式、職權主義和當事人主義相結合的模式演變過程，法院調查取證權力不斷的受到限制，進一步被細化。

　　二、現實困境：或存或廢，各執一詞

　　法院調查取證制度存廢之爭由來已久，眾說紛紜。

　　一存在即合理

　　1.我國傳統文化的積澱和影響。如果僅僅為了適應潮流，忽視法院調查取證制度在我國的悠久歷史，忽然“從一個極端走到另一個極端”的做法並不符合事物發展的基本規律。並且，不但會在實踐中給法官和當事人造成困擾和不適應。同時，當事人因為客觀舉證能力有限和“官本位”思想殘留，內心還是希望法院能夠給予取證幫助。

　　2.司法裁判正確性的要求。正確的裁判結果必須以正確的事實認定為前提和基礎，而訴訟本身的對抗性也就決定了當事人肯定會隱瞞甚至歪曲不利事實。因此，法院調查取證是民事訴訟中作出正確裁判的要求。

　　3.當事人取證能力受制約。我國相關律師制度很大程度上制約了當事人調查取證的能力。此外，在某些特殊的情況下，某些證據如國家保密檔案、涉及他人隱私的證據，如果依靠當事人是無法獲得的，但在沒有完善的信用體制之前不可能任由當事人自行取證。這就決定了法院在當事人無法獲得這些證據時應該由法院進行必要的調查取證。

　　二廢除正當時

　　1.打破利益平衡，破壞居中地位。法院主動調查、收集證據，屬於干預過度，偏離了裁判者的中立立場和地位，也會導致當事人之間力量失衡，當事人和社會公眾因此有充分的理由去懷疑司法公平;也就是說，即使法院調查取證在實體上並不一定會導致審判不公平，但卻因為這種程式設計導致產生審判不公的可能性。

　　2.擾亂自由心證，導致審判不公。法院依職權調查、收集證據，很容易使法官對自己調查收集取得的證據先入為主，產生情感上的偏向。對當事人所提供證據之符合自我認知的過度放大。對不符合的則予以輕視和忽略。廢除民事訴訟的法院調查取證制度，符合當今司法體制改革的世界大趨勢。

　　3.滋生司法腐敗，損害司法權威。當事人及其代理人由於調查取證相應制度和權利缺失，法院如果為了一方當事人謀取非正當利益，也有可能會主動進行調查取證。同時，如果一方在遇到取證困難時請求法院進行調查取證，但如果法院為了維護另一方當事人的非正當利益，也很有可能不予准許和處理。因此，調查取證職權的設定極有可能損害民事上審判的實質正義。從長遠的影響來看，無疑會嚴重損害司法的權威性。

　　三改良最穩妥

　　“法律的目的，是也應當是，在最大可能的程度上，實現最可能多的人的幸福。”邊沁，現代程式法理念所崇尚的程式正義需要通過審判權對訴權及作為訴權外觀的訴訟權利的保障而實現的。權利始終是民事訴訟舞臺上最受矚目的主角;而權力，“從訴訟的一開始，就註定要甘當默默無聞的配角”，但甘當配角並不是說不起任何作用，即使是在當事人主義訴訟模式下，西方國家的民事訴訟理論和實踐仍然把發現真實作為民事訴訟的目的。因此，具體制度並沒有孰優孰劣，只有能夠接近真實，才有可能達到法律所追求的實質正義。不能因為法院調查取證有可能出現司法腐敗等情況，則將“孩子與洗澡水一同倒掉”。當今社會，民事訴訟當事人私權自治的理念深入人心。當事人主義成為了現代民事訴訟制度的基本特徵。但另一方面，無限接近案件真實，提高法官對訴訟程式的掌握和控制，也是民事訴訟制度改革的大勢所趨。單一訴訟理念，在現代民事訴訟制度中已很難立足，當事人主義與法官職權主義在逐漸融合，在二者之間尋找平衡點。

　　三、改良之道：當強則強，該弱則弱

　　弱化法院證據收集的職權性與主動性，民事訴訟中證據應主要來源於當事人及其訴訟代理人的舉證活動，這也是民事訴訟價值要求的理性選擇。我國應當參照日本民事訴訟法改革的思路，對於調查取證方面，在充分提高當事人的取證能力、激發當事人的舉證意識的基礎上，法院調查取證的制度優越性得到謙抑性的發揮，對我國的法院調查取證制度進行改良。

　　一強化程式性事項調查，弱化實體性證據收集

　　法院依職權所進行的調查取證，包括兩種情況：第一種是法院程式控制的事項;第二種是涉及實體權利義務的事項。前者如是否屬於法院主管、管轄、有關人員的迴避等，對於這些程式性事項進行調查和查明，是法院應有的職權，否則法院便無法控制訴訟程式的正常和正當進行。首先，將程式性事項與涉及實體權利義務的事項區分開來，對於前者，仍然應該賦予法院以主動收集的權力，而對於後者，應當嚴格控制在依當事人申請的啟動程式進行。杜絕法官依照職權主動進行證據調查和收集。

　　二強化當事人取證能力，弱化法院調查範圍

　　雖然我國法律及司法解釋對於當事人的舉證責任範圍進行了明確規定，但卻沒有相應的手段、程式及相關配套設施予以保障，這就使得當事人的舉證能力相對於責任而言，尤為力不從心。在出現了以上的情況，當事人往往申請法院來進行調查取證，即本應由當事人自行收集或者提供證據，由於主觀或者客觀的原因，只能由法院出面進行調查。不但浪費了司法資源，也會導致審判不公。應當將法院調查取證的範圍嚴格限制在當事人確實無法取得的證據的情形。可以用其他方式替代取證的，即應當認定不符合申請調查取證的條件。如到醫院調查取證醫療情況，可以用證人證言形式替代，不應允許。

　　三強化調查取證保護制度，弱化法院主動職權

　　1.在當事人調查取證上，應當強化制度措施予以保證。2.在法院調查取證制度上，應該弱化法院的主動性。

　　主要涉及程式事項，由法院主動調查取證的情況下，應當向各方當事人傳送通知書，明確告知法院主動調查的事項及範圍等。對於一方當事人申請調查取證的，在法院決定不予進行調查時，現有法律賦予了該方當事人以複議權，但卻忽視了另一方的權利。筆者以為，為了防止司法腐敗，防止正義的天平被無故偏向一邊，杜絕法官為一方當事人私利調查的情況，應當賦予另一方以異議權。法院同意一方當事人調查取證的申請時，應當將決定書發放給另一方當事人，同時給予另一方當事人一定時間考慮是否提出異議，倘若對方當事人有異議的，則可以提出書面異議書，由法院進一步審查異議是否成立，異議成立的，應當撤回該決定書;不成立的，則由法院依據當事人的申請，進行調查取證。

　　民事訴訟中，法院調查取證制度在我國源遠流長，經歷了歷史和時間的考驗，不斷的進行改良，除非有有力證據能夠證明廢除帶來的更大的司法利益，能夠促使法院輸出更多的公平正義，否則，並不能輕易將其拋棄。隨著時代的發展，對法院調查取證制度不斷完善和修改，才是保證審判公正、維護社會和諧的正道。