試論外貿企業商業祕密保護措施

　　摘要：當前，外貿企業的商業祕密洩露與侵權問題嚴重。其洩密行為，主要表現為飛單、高薪挖角、員工跳槽，相關損失巨大。現有的保護措施，可歸納為界定、隔離、防範和訴訟，存在法律保護不到位、企業保護不力等不足和問題。建議外貿企業採取“捆綁”保護策略，形成員工、客戶與企業的利益共同體。

　　關鍵詞：外貿企業;商業祕密;保護措施;現狀分析

　　1保護外貿企業商業祕密的重要性

　　外貿企業的商業祕密，可區分為技術祕密和經營祕密，包括供貨來源、銷售渠道、客戶資訊、產品成本、銷售價格、利潤率、外貿合同與單證、業務往來函電和談判紀要，公司財務資訊、員工薪酬待遇等。其中，最核心的商業祕密就是客戶、訂單和出口售價。它是外貿企業最寶貴的無形資產，是企業利潤和核心競爭力的源泉，直接關係到企業的生死存亡、興衰成敗。商業祕密一旦洩露，帶來的不僅是直接經濟損失，更嚴重的是間接經濟損失。當洩密行為被發現時，往往為時已晚，維權起訴耗時耗力、成本高昂，巨大損失難以補救，外貿企業就失去了競爭力和利潤來源，結果往往是災難性的。

　　長期以來，商戰激烈，不少外貿企業的商業祕密安全意識不強，重視程度不夠，商業祕密侵權現象屢禁不止，起訴難，維權難，已經引起了業界的高度關注。競爭對手的高薪挖角、公司高層另起爐灶、員工跳槽帶走商業祕密和訂單“飛單”，已經是常見的洩密現象，迫使企業痛定思痛、嚴格保護。採取有效措施切實保護商業祕密，防患於未然，是外貿企業理應關注的重大問題。

　　2外貿企業的商業祕密保護措施：現狀分析可將現有外貿企業的商業祕密保護措施歸納為如下四類：界定、隔離、防範、訴訟。

　　2.1界定

　　明確外貿企業商業祕密的內容和範圍，制定完善的保密制度，限定保密義務主體，加強員工保密意識，對於涉密資訊載體採取保密標誌、安全儲存、密碼、加鎖等基本防範措施，使其處於明確公認的“商業祕密”狀態。這是企業保護商業祕密的第一步，是所有後續保護措施的基礎。比如，究竟哪些客戶名單有資格成為商業祕密?2.2隔離人員隔離與市場隔離。限定涉密資訊的知悉人員範圍;隔離敏感部門，非經批准不得進入;建立分級分層次的內部保密制度。將採購部門與銷售部門相隔離，各司其職，禁止串通;將外銷區域劃分為不同的子市場，外銷員嚴格分工負責，比如歐洲市場、北美市場、東南亞市場、中東市場等。

　　網路隔離。組建公司內部因特網，安裝安全防護軟體，防止外網的黑客攻擊和惡意竊取行為。員工對外洽談業務時必須使用公司郵箱，決不允許使用個人郵箱與客戶溝通。所有對外業務洽談資訊，均在伺服器上進行備份。禁止單證製作部門的電腦上網，禁用USB介面。

　　2.3防範

　　首先，預防公司員工洩密，進行全過程的員工保密管理。聘用員工時，在勞動合同中具體訂明保密條款或競業限制條款，或另籤專項保密協議，明確其保密義務、保密期限和違約責任。入職培訓時，向員工明確公司商業祕密範圍及相關保密制度。員工在職期間，做好商業祕密區域管理和載體管理，比如劃定保密區、安裝監控設施和防盜系統、嚴格控制資訊儲存載體的借用和複製。員工離職後，做好工作交接，及時回收各種涉密檔案和物品，支付保密補償金。

　　其次，防範競爭對手的“惡意套價”，防範商業間諜和網路黑客的竊密，防範商業交易當事人有意或無意洩密。有時候，競爭對手會假扮為國外客戶詢價，以套取企業的銷售祕密。對此，有三種簡單方法可辨別真偽：第一，可檢視來電顯示是否國際號碼;第二，可聽其音、辨其文，細查其外語口語是否純正流暢;第三，可旁敲側擊，試探真偽。比如詢問其進口用途或分銷流向、假裝要去國外登門拜訪等。

　　最後，聘用專業人才，設立專門防護部門，對公司商業祕密進行有效監管。比如編制保密手冊，限定員工接觸祕密許可權，定期的保密培訓教育，對員工使用網路行為進行監視，對往來***進行監督和審查等等。

　　2.4訴訟

　　一旦遭遇侵權，可通過法律訴訟來維權。商業祕密沒有專門的立法保護，其法律保護條款主要散見於如下國內法和國際公約《：反不正當競爭法》第10條、第20條、第25條《，民法》第118條《，刑法》第219條、第220條《，勞動法》第22條、第102條《、公司法》第149條《，合同法》第43條、第112條、第113條、第348條、第350條、第352條《，勞動合同法》第23條、第24條、第90條《，保護工業產權巴黎公約》第十條之二“不正當競爭”條款《，與貿易有關的智慧財產權協議》第七節“對未公開資訊的保護”條款。

　　3外貿企業的商業祕密保護措施：問題分析上述外貿企業的商業祕密防護措施，看似十分有效和完善，實際效果卻遠不盡如人意。據寧波外貿商會2009年對400家中等規模以上企業的調查，100%的企業都有過商業祕密被侵害的遭遇，經濟損失在50萬元以上的佔到1/3，80%的商業祕密在職工跳槽時被帶走，跳槽者多是企業的業務骨幹。該商會會長陳偉明說“：飛單、挖客戶等侵犯商業祕密的現象普遍存在，成為嚴重影響民營外貿企業做大做強和行業健康有序發展的一顆‘毒瘤’，但由於懲治和威懾手段不到位，很多企業經營者感到困惑和無奈。”總結起來，現有的保護措施有如下不足和問題：3.1法律保護不足、司法救濟不力沒有專門的《商業祕密保護法》，相關的法律法規較分散、不全面，部分條款規定模糊、立案辦案難，可操作性差，法律保護不到位。

　　第一，相關法律規定缺失。比如，在現實中，因為過失而洩露權利人商業祕密、造成特別重大損失的，應該如何追究其法律責任?是否構成過失洩露商業祕密罪?此時，無法可依。

　　第二，經濟損失計算難，經濟賠償責任水平低、不充分。根據《反不正當競爭法》，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人侵權所得利潤，以及權利人的調查取證費用。現實中，商業祕密侵權導致的經濟損失往往難以計算，所以此時的侵權賠償額很可能遠遠無法彌補權利人的經濟損失。

　　第三《，刑法》的相關規定模糊，入罪門檻高，懲戒力度輕。侵犯商業祕密罪的構成要件之一是“造成重大損失”，一般犯罪的最高刑期只有3年。最高法和最高檢2004年將“重大損失”解釋為經濟損失50萬元以上。這個入罪門檻顯然太高，刑期偏短，難以起到廣泛有力的震懾和懲戒作用。而且，存在以下司法實踐疑難問題：重大損失包括間接經濟損失嗎?對經濟損失認定存在爭議怎麼辦?未發生嚴重直接經濟損失，但嚴重影響企業長期怎麼辦?第四，法律訴訟存在著“發現難、取證難、起訴難、判決難、執行難”的現實困境，法律懲治乏力。據《江蘇法制報》2010年9月3日報道，近三年來，南京未批捕、起訴一起侵犯商業祕密刑事案件。

　　3.2企業保護不力、保護效果差

　　首先，許多外貿企業缺乏專門的商業祕密保護部門和保護人才，保護意識淡漠，保護制度匱乏、滯後，保護措施不完善、執行不力，資訊保安水平低，難以抵禦無孔不入、惟利是圖的商業間諜、竊密者和洩密者。比如，不少企業沒有對員工進行過保密教育，沒有建立系統完善的規章制度。許多業務員的涉外應酬多，商業祕密意識差，往往在酒桌上無意或不當地洩密了。再如，許多外貿企業不重視資訊保安，系統漏洞多，不足以抵禦日益猖獗的木馬病毒、黑客攻擊等網路犯罪。

　　其次，外貿企業經營不當、管理不善，也會誘發商業祕密洩密。

　　在經營方面，企業與競爭對手進行惡性競爭，相互挖牆腳，加大了商業祕密的保護難度。在管理方面，公司內鬥不止，決策不當，機制僵硬，管理混亂，員工的薪酬待遇低，晉升發展難，工作環境差，凝聚力不強，員工就會離職、跳槽、另立山頭，商業祕密就會外洩。

　　最後，即使有了完美的商業祕密保護措施，也存在“執行難”問題。在實踐中，外貿企業大都與員工簽訂了保密合同，可是到頭來，總是發現它的執行力並不強。所以，再好的制度，再完善的措施，最終也要靠人來執行，誰也不能保證人不出問題。人可能疏忽大意、自私、貪婪、虛榮、恐懼、嫉妒，自制力差，難抵誘惑。比如，員工私下裡對外聯絡、洩密，公司很難察覺、發現和舉證。

　　3.3社會誠信環境差、職業道德與商業倫理尚需加強三聚氰胺、瘦肉精、阿里巴巴的“欺詐門”、紫金礦業的“汙染門”、伊利和蒙牛的口水仗、騰訊和奇虎的“3Q大戰”，還有其他層出不窮的欺詐、***、賄賂事件，說明當今的社會誠信環境差，職業道德和商業倫理水平低，容易誘發商業祕密洩密和竊密行為。況且，如果商業祕密侵權者逍遙法外，大發不義之財，則劣幣驅逐良幣，不正之風蔓延，商業祕密洩密在所難免。

　　4改進外貿企業商業祕密保護措施的若干建議4.1改進商業祕密的司法保護建議修改和完善法律，嚴格追究侵權者的法律責任。應增設專門的《商業祕密保護法》;應將民事賠償責任擴充套件至權利人所有的經濟損失;應增加懲罰性賠償責任;應降低商業祕密罪的定罪標準，提高刑期和罰金，加大刑事保護力度。另外，商業祕密往往有巨大而難以估量的潛在利益，在遭遇侵權或司法認定時，該利益可能尚未凸顯，難以得到司法救濟，因此應引入相應的專家小組，進行核算估價。專門針對商業祕密進行的網路犯罪，影響惡劣，後果嚴重，應從嚴從重懲戒。

　　4.2改進商業祕密的企業保護

　　建議外貿企業實行“捆綁保護”策略，將企業與員工、客戶有效捆綁在一起，成為一個利益共同體，做到“一條繩、一顆心、一股勁”。

　　第一，可通過股權投資、融資或分解，實現股權共有、利益共享、相互捆綁。可推行員工持股制，推行與供貨工廠、外銷客戶的企業相互持股制，或者新建合資企業，將彼此的利益牢牢鎖定在一起。第二，可用年終獎、利潤分紅、效率工資、終生員工制、股票期權激勵等措施“捆綁”員工。為此，要創造舒適和諧的工作環境，提供豐厚的薪酬待遇、公平透明的人才激勵機制、廣闊的職業發展空間，真正做到“事業留人、感情留人、待遇留人”。第三，加強品牌建設，提高品牌忠誠度，也能起到類似的捆綁作用。

　　4.3改進商業祕密的社會保護

　　建議合力整治、聯動維權，多方攜手保護商業祕密。外貿企業要高度重視並嚴格保護商業祕密，加強維權力度;司法機構要嚴厲打擊商業祕密侵權行為;商務部應牽頭建設外貿行業的官方徵信體系，建立侵權者黑名單制度;外貿商會要倡導行業誠信宣言，嚴懲不法之徒、拒絕歪風邪氣;高校要對在校生開展職業道德教育和守法教育，樹立正確的價值觀;社會要增強公民和企業的誠信意識，企業要珍惜自己的聲譽，媒體要加強監督批評，營造全社會自覺維護商業祕密的大環境，讓侵權者如過街老鼠，人人喊打。

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