商標反向假冒

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　　，是指未經商標專用權人許可，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的行為***下文簡稱反向假冒行為***。反向假冒的行為其行為表現形式雖然與傳統的假冒行為不同，但在行為性質上並無實質差別，同樣損害了他人的商標專用權，影響了商標功能的正常發揮，欺騙了消費者，造成商品流通秩序的混亂。筆者認為對於情節嚴重的反向假冒行為完全可以運用刑事手段予以制裁。

　　的表現

　　我國《》第五十二條規定：

　　有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：

　　***一***未經人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標的;

　　***二***銷售侵犯註冊商標專用權的商品的;

　　***三***偽造、擅自制造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的註冊商標標識的;

　　***四***未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的;

　　***五***給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。

　　據此，屬於行為的一種表現形式。商標專有權人發現自己的商標被反向假冒的，可以依據《商標法》第五十三條，與對方協商解決;不願協商或協商不成的，可以向人民法院起訴或者請求工商行政管理部門處理。

　　的侵權分析

　　首先，這種反向假冒行為給商標權人造成了損害，同時也給社會造成了損害。直接損害的就是商標權利人的利益。這種利益既包括商品上體現的直接財產利益，也包括企業商標上體現的無形價值。表面上商標權人把商品賣出好像是已經實現了其商品上的價值。但事實上其商標上的利益是受到了侵害。因為從前述的對商標的本質功能上考察，商標從其最初的區別商品的功能到後來的可以成為一項獨立的財產權進行轉讓，這個發展的歷史說明商標法的立法目的也有了改變，不僅在於保護商標的財產利益，而且也開始重視了對商標作為一項獨立的權利給予保護了。商標，特別是馳名商標“飽含了創作者的心血與汗水，物化載體的價值與其無法相提並論。……正是由於創作者的精心投入，其智力成果受到了社會和消費者的歡迎，物化於有形載體中的無形產品成為暢銷品。”這就是為什麼馳名商標的價值這麼大。 “一批假冒商品上市造成的損失除了銷售直接減少外，往往會對該商標的市場聲譽造成毀滅性的打擊，1998年山西假酒事件發生後山西白酒市場一直疲軟就是明證。”因此對後者的保護顯得比前者更為重要。

　　具體而言，我們可以從商標法對註冊商標的使用範圍和使用方式的規定中看出商標侵權的實質，就是對商標權益實現的妨礙。商標的使用範圍是，僅限於核准註冊的商標和核定使用的商品或服務。商標權的使用方式是，在核定使用的商品或服務上標明或標記核准註冊的商標。商標與商品或服務是不可分離的。這是商標獨佔權，也稱商標的專用權。與之相對應的是商標禁止權，即任何行為只要對商標的專用權的使用造成了不正當的妨礙就是構成了對商標權的侵害，商標權人都有權對該種行為加以禁止或請求禁止。 一方沒有經過註冊商標權利人的同意就把它的商標去除的行為，其實就是對註冊商標所有人的商標專有使用權的侵害，其表現就是妨礙了註冊商標權人在自己的商品上標明自己商標的權利，或者說是“妨礙了註冊商標所有權人商業信譽，品牌的建立，使其商業信譽受到了一定程度的損害。”法律賦予商標註冊人享有排他性使用其註冊商標的專用權利，構成商標侵權的根本原因是這種行為使商標失去區別功能。對方的行為破壞了商品與商標的不可分離性，造成了商標區別功能的喪失，侵害了原告的商標專用權。

　　如果要達到此目的，對商標權的保護領域應當作擴大的理解。“由於智慧財產權的保護物件-智力成果以及工商業信譽是無形的，其本身也是無價的。”對這種權利的保護，不能限於用對物權的保護方式。雖然不能任由權利的無限制地擴張，但是也不能過於限制。如果不能給權利人以足夠的保護，將會嚴重傷害人們對知識創造的積極性，不利於社會財富的創造。目前看來， 對這種智慧財產權上權利的保護是不足的。對專利的保護，我這裡暫且不說。就說商標權的保護。如果按照首次銷售說，那麼某人買了商品之後，故意將商標塗改再出售，或者將該商標商品與黃色物品一塊出售，又或者在該商品商標上再貼上一個納粹的三叉標誌等等，所有這些行為商標法上都沒有給予商標權人足夠的保護。雖然我們可以通過其他的方式來獲得救濟，但事實上也是不夠的。這裡就提出一個問題。對於商品售出之後，商標權人是否有權禁止任何第三人對商標的不正當使用?權利用盡對商標權人的限制是個好的方面，但是也應該對等地給予商標權人一個對他方不合理利用使用其商標或者是損害其商標權的行為給予一個救濟的機會。因此，對商標權的保護理應有所突破，不應僅限於首次銷售，還應包括在流通領域，進入消費階段之前。這樣才能更好地保護權利人。

　　其次，反向假冒行為與造成損害之間具有因果關係。行為造成的損害上面已經說了，但是也有人主張，認為如果反向假冒的商品只是一小部分，根本不會對商標權人的商標造成任何影響，只有當反向假冒的商品已經佔了商標權人商品的一半以上才會對商標權人的商標信譽的建立產生影響。所以前面提到的楓葉案件，商場只是購買了它的幾十件褲子，不構成侵權。在這裡我們要討論的是反向假冒這種行為的性質，當然這種行為有程度輕重的差別，任何行為都有這種區別。但是行為程度的差別並不會影響對這種行為的定性，只不過是由於行為程度比較輕，它的危害性還不是十分重大或者說明顯，一般不予追究而已。對於反向假冒因果關係的認定，主要是把握二點：一，行為人是否實施了反向假冒行為;二，商標權人是否因此受到了損失。對於損失的認定，以雙重標準來確定，一是實際商品上的損失，即商品銷售量因此而減少，降價等;二就是對商標信譽上的損失， ，不過這一方面通常無法用一個客觀標準來衡量。一般認為只要實施了這種行為就可推定其對商標構成了這種意義上的損害。

　　最後，侵權行為人具的過錯。當然並非全部的商標侵權行為都要求對方有主觀上的過錯。一般而言，國際上通行的觀點也認為，對於直接侵權行為不要求有主觀上的過錯;而對於間接的侵權行為則要求有明確的故意才構成。反向假冒行為屬於對商標權的間接性侵權行為。理由如下：1***反向假冒行為人的直接目的不是要利用商標，而是要利用商品來獲利。2***行為人對商標的侵害並不是處於一種直接的追求的故意，而是一種放任的故意，只能說是一種間接的故意。3***該行為為直接侵權的基礎。行為的行為人在主觀上是出於故意，其目的是為了獲取不正當利益，或牟取暴利，盜用的是他人商品的質量信譽，因而該行為對原商標所有人的商譽或經濟利益具有現實或潛在的危害性。

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