論商業性債轉股的制度

　　一、商業性債轉股實施的合法性和可行性

　　一從本質屬性上看,二者並非涇渭分明

　　債轉股,又稱債權股權化,其本質是債權物權化。商品經濟社會人們所從事的生產、交換、分配和消費活動都是在債權和物權相互轉化的過程中實現的。債轉股只不過是債權物權化的一種表現形式,因此,在股權與債權之間並不存在不可逾越的鴻溝。從資產=負債+所有者權益這一會計恆等式我們不難看出,公司負債與所有者權益一樣,均為經營資本的來源,其間的相互轉化對資產總額實質上是沒有影響的。

　　二債權出資方式的合法性已為新《公司法》確認

　　90年代末,關於政策性債轉股中以債權出資的形式突破現有法律框架的問題曾引發熱議,但時至今日,修訂後的《公司法》不再侷限於五種出資方式。從世界各國立法來看,亦有一些國家地區新近的公司法許可以債權出資,如義大利民法典、美國加州公司法以及我國澳門地區商法典即是。新《公司法》確認了“可用貨幣估價並可依法轉讓的非貨幣財產作價出資”的開放性要求。由此可見,以債權出資已為我國立法所接受。

　　三作為期待請求權的債權,其自身雖有不確定性但仍可為法律接受

　　以資本為核心所構築的整個公司信用體系早已不能勝任對債權人利益和社會交易安全保護的使命。公司的償債能力更多地建立於公司現實的動態的資產狀況而非靜態的資本額上。我國《公司法》貫徹的是嚴格的法定資本制。由於法定資本制強調公司資本的確定、不變和維持原則,使得公司創立和公司成立後增資的條件苛刻、程式繁瑣,不利於公司未來的發展和債權轉股權工作的開展。

　　目前,在公司設立時仍然採用法定資本制,但公司章程授權董事會可以發行新股的方式補足資本總額的所謂“授權資本制度”已被越來越多國家的公司立法所採納,成為新的立法趨勢。筆者認為,雖然一項制度的建立需要審慎思量各方利益,漸進式的法律改革思路並不因此被打破,但在崇尚“法律優先”的法治社會,我國至少應按照既有利於公司成長,又利於其他債權人的“商業性債轉股”的原則,做出一些適當放寬資本確定原則的規定,以期能在“適法”的框架下執行。

　　二、債轉股的影響和減震對策探討

　　一原債權作為出資額時的定價

　　由於我國司法實務中對企業間借款合同一般以違反國家金融政策為由認定為非法,將其歸於無效。故此處所指的債務往往來源於企業營業過程中作為買方所形成的“應付賬款”、“應付票據”和企業作為賣方所形成的“預收賬款”等會計科目。

　　在為債權定價時,若債務尚未屆滿履行期,除非發生諸如惡性通貨膨脹等重大事項,否則應當按照原先約定的對價計價。但若債務已逾履行期,則債務人一方有違約情形,依據我國《公司法》第63條的規定:“逾期交付標的物的,遇價格上漲時,按照原價格執行;價格下降時,按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇價格上漲時,按照新價格執行;價格下降時,按照原價格執行。”

　　因此,作為買方所形成的債務,若遇標的物市場價格下降,則按原先合同定價轉成投資額;若遇標的物市場價格上升,則按上漲後價格轉成投資額。對於賣房所形成的債務,其所應交付的標的物若在債轉股時市場價上升,則仍按原先定價轉成投資額;若價格下降,則按下降後的價格轉為投資。這裡可以理解成法律對違約人的一種懲罰機制。當然,以上是理想狀況,因為一般說來債務已經是不良債務,其市場價值低於賬面價值,債轉股就不能等比例進行,而需要考慮債轉股的折扣率問題。相應公司會計部門也應依照此法律基礎根據會計準則做出相應的會計事項的錄入。

　　二有擔保債權的區別對待

　　對於有擔保的債權,多數學者都認為債轉股後原保證人、抵押人、質押人與債權人的法律關係自行消滅,其擔保法律義務也不復存在。然而,由於其附加有專門為保護債權人利益而提供的法律保護措施,如若“一刀切”地將不論有無擔保的債權“一視同仁”,恐亦難符合法律的公平原則。

　　而且,擔保的制度設計就是為了保障債權的實現,有擔保的債權的實現可能性往往大於無擔保債權,對於這種差異,在對作為投資的股權定價時則應採用技術性的規範給予其價格上的加大優惠。這也是使得債權與股權之間平穩過渡的一個制度保障。

　　三債轉股後股權退出機制探索

　　在論證過原債權人轉化成公司股東進入公司之後,我們還需國際經濟合作2009年第7期探討其退出公司的有效路徑。一般認為,退出路徑包括行使股權請求權或者將股權在市場上流通轉讓。若新公司運營過程中業績良好,股價上漲,原債權人的退出應當說是無礙的。但可否在債轉股時就對股權退出做出預先設計,諸如規定具體的回購期限或是回購條件,在期限屆滿時或條件成熟時即強制原債權人回售股權或強制原債務人回購股權?

　　從法律角度講,原債權人和債務人作為新公司的股東,享有完全平等的法律地位。而要使原債務人在與原債權人成為平等的股東之後承擔向原債權人回購新公司的股權的義務,必然使債務人出資新設公司的行為變成一種附帶股權回購條件或回購期限的民事法律行為,這就使得原債務人在新公司中的股東地位具有不平等性。

　　新公司的運營是一個不斷變動的狀態且缺乏可預見性,若在公司處於盈利狀態時強制回購原債權人的股權是剝奪了其在債轉股之初承受風險相應的利益期待。綜合各方利益權衡,筆者認為,與政策性債轉股中保護國有資產的價值導向不同,商業性債轉股中法律不應當要求企業債轉股時即規定所謂“投資保底”——即為原債權人的虧損設定下限或為其盈利設定上限。

　　當然,作為私營領域中的商業性債轉股,若雙方當事人基於自身的考慮協商達成了特定的股權回購協議,法律也不宜做出禁止性規範。

　　四對債轉股中的債權人享有債權的第三人可否對債轉股行為行使撤銷權淺析

　　我國《合同法》第74條規定:“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害的,並且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用由債務人負擔。”此條文規定的是債權人\債務人實施減少其財產的行為時可通過訴訟行使撤銷權。

　　那麼,如若有第三人對債轉股中的原債權人享有債權,其可否對於此債轉股行為提出撤銷之訴呢?按照一般的理解,債轉股過程中雖然債權消失,但同時產生了股權這一新的權益。資產的價值等於預期收益與風險率的乘積。所以,按照權利守恆定律,如果僅僅是資產形態發生變化,債轉股後資產價值不會出現大的變更,不應認定為債轉股為原債務人減少其財產的行為。

　　然而,如果債轉股雙方存在惡意串通的情形,即債轉股的債權人明知債轉股後債權滅失而股權也即將變成泡沫,即雙方合意在公司倒閉前為公司“鬆綁”此種情形很有可能出現在關聯企業中,實踐中也可通過“公司人格否認”制度予以救濟,法律應當賦予第三人撤銷權。