我國於2001年《信託法》頒佈之後,有關監管部門還先後修訂和制定了《信託投資公司管理辦法》、《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》,用以規制信託制度的商業利用,與西方信託法制發達國家相比,我國無論是在信託基本理論的立法規則方面,還是在商業信託的市場角色方面,都還存在著相當大的差距,這些差距主要體現在以下幾個方面:
有些觀念產生了衝突
關於信託契約的生效要件,我國《信託法》第8條第三款規定:"採取信託合同形式設立信託的,信託合同簽定時,信託成立。採取其他書面形式設立信託的,受託人承諾時,信託成立。"即信託契約似為諾成合同而非實踐合同,學者們也多認為只要當事人就信託契約條款達成合意,信託即應成立生效,無須信託人向受託人交付信託財產。但在英美法中,信託財產的獨立性是信託制度的核心構造,即"信託一旦有效設立信託財產即從委託人、受託人以及受益人的自有財產中分離出來,而成為一獨立運作的財產"。[31]正是基於這種獨立性,委託人在喪失信託財產權的同時免除了委託人自身以及受託人、受益人債務對信託財產的追索,並且使得受託人得以像真正的所有人一樣,管理和處分信託財產,第三人也得以受託人為信託財產的權利主體和法律行為的第三人,而與其從事各種交易行為,從而最終確保信託目的的實現。而在信託定義的規定上,我國法為將財產"委託"給受託人,而非採納傳統信託中的"轉移"給受託人管理。用"委託"這種表達不能揭示出信託的本質屬性,反而會使信託與行紀、代理等法律關係相混淆。這種易於混淆的提法與我國對所有權的"一物一權"原則的機械理解有關.
信託產品的難以溝通制約了商事信託業的擴展
我國現行《信託法》第15條、第16條和第34條共同規定了信託財產的獨立性原則,其中:第15條規定了信託財產與委託人其他資產的分離,第16條規定了受託人自有財產之間的分離,第34條規定了受託人承擔支付信託利益的義務是以信託財產為限。基於這些規定,委託人和受託人其他資產的經營變化,甚至於破產,都不會影響到信託財產的現金流;投資者也無權追索委託人和受託人的其他資產。這些規定能初步保證商業信託所具有的破產隔離功能,但其他規定卻對商業信託的發展構成了極大的束縛,具體體現在:《信託法》第7條規定,設立信託,必須有確定的信託財產;第11條規定,信託財產不能確定的,信託無效。而對於某些類型的商業信託來說,例如金融資產證券化信託中,進行證券化的金融資產是持續性發生的將來債權,其並不具有確定性,只具有可預期性,這使得其能否成為我國信託法上的信託財產頗具疑義。2002年6月,央行出臺了《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》,規定信託投資公司辦理資金信託業務時,不得發行債券,不得以發行委託投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價證券代保管單和其他方式籌集資金,辦理負債業務。這就意味著受託人無法將所受讓的金融資產轉換為受益證券,無法將受益權進行證券化。這些規定意味著,現有的信託受益權只能以無法分割的信託合同方式成立,加入資金信託計劃的投資者要轉讓手中的信託合同,不得不自己去尋找受讓對象和轉讓平臺,而且使信託產品的認知程度和受眾面變得十分狹窄,必然導致信託產品交易成本的提高,從而影響信託業的發展。
應淡化關於委託人的地位和權利的規定
由於基於信託法理,信託關係一旦成立,委託人就推出信託關係,由受託人承擔起為受益人利益處理信託事務的權利和義務,因此在前文介紹的較為成熟的大陸法系信託法中,都沒有將對委託人的地位和權利作出專門的規定。但在我國現行的信託法卻將委託人的權利義務進行了專門規定,強調其監督權利,對受託人管理財產構成約束,不符合信託關係的一般原理,應當考慮淡化這類規定。