尋求法律平等的基礎
General 更新 2024年11月15日
關鍵詞: 規範學/人格人/平等
內容提要: 中國當代法律中不乏歧視性規定，它與法學的科學主義定位有關。科學在古希臘只是神學、哲學和科學話語中的一支，中世紀它一度失去了正當性。在現代科學取得勝利後，科學一度壟斷了話語權，歷來作為正義之學的法學隨之成為科學。在理性的科學觀中，科學只是三大知識體系———科學、規範學、人文學———的一個分支，法學的核心知識是規範學。因此，法學研究的中心任務不是發現規律而是追求良善。法學追求良善的邏輯起點是人格人，是人和人之間的“主體際關係”，從這一主體際關係出發，人的平等是不言而喻的。
我首先要感謝吉林大學理論法學研究中心的同志給我這樣的機會，使我可以在這與各位交流有關的法理問題，同時在平等問題上接受各位的挑戰與指引。我是來自於蘇州這樣一個小地方的人，所以到了吉林大學這樣一個大方之地不免有些戰戰兢兢，但是我要儘量把它說的好一點。
2003年，美國的一家報紙報道了一個自然科學家的研究成果，他通過對非洲捲尾猴的研究得出了一個結論：猴子也有平等觀。他的研究是這樣的：當你把幾隻猴子放到一起完成同樣的工作，然後給它們以獎勵，如果你給其中一隻的獎勵比其他猴子少，那麼它就會有意見。比如說，其他猴子得到的是美味的葡萄，而它得到的卻是一根相形見絀的黃瓜，那它就會把黃瓜扔到主人的臉上。因此，作者得出結論，平等不僅是人的一種追求，平等觀深藏在人的基因當中人是從猴子進化來的 。因此我就想到：每個人都有平等觀念，起碼他都欲求比如攀比與別人相同的待遇。反對平等的人不會反對他自己與別人享受同等的權利，反對平等的人都是反對別人與自己享有同等的權利，要維護自己的特權。所以，凡是反對平等的人都是特權的享有者! 當然可能也有一些例外，在經過幾千年的薰陶以後，他自己本身是特權的受害者，他也說特權好的很，這是可悲之極。在羅馬法中就有相當多的平等的規定，羅馬法是建立在法律人的人格平等基礎之上的法律制度。但是我們來看中國今天的法律，我很不滿意。儘管在改革開放以來在平等方面我們取得了很大的進步，比如：在許多城市，如濟南、廣州正在取消城市戶口與農村戶口的區分。但是在我看來，在我們的法律制度中的歧視還有很多，我把它們歸結為十大歧視：戶籍歧視、地方歧視、血型歧視、年齡歧視、身高歧視、性別歧視、所有制歧視、階級歧視這是中國法律中最大的歧視 、信仰歧視、政治歧視等等。就我們法律當中的歧視和不平等，它涉及到了我們生活的各個方面，比如：經營方面、就業方面比如：身高不夠就不能當法官，法官要那麼高幹嗎? 又不是警察 、教育歧視教育領域的歧視已經到了不可容忍的地步，各種各樣的重點中小學的存在就是歧視，“農民工的子女”這種說法本身也帶有歧視性 、報酬領域，比如做同樣的工種但身份不同比如工人和幹部待遇不同。
尋找法律平等的基礎，首先要找到我們現在的法學的毛病在哪兒。我們的法學，特別是主流的法理學貫徹的實際是在為不平等的制度進行法理上的論證。我們為什麼會走到這條路上來? 在我看來，首先是法學定位上的錯誤。因此，我要從“科學”這個詞講起。我們不是在講法律是“法律科學”嗎? 因此，我要講的第一個問題就是———科學與科學帝國主義。我們現在法學定位的錯誤，是在科學帝國主義下產生的一種錯誤的學科定位。第二個問題是———在理性的科學觀中法學是什麼? 法學應該追求什麼? 我所得出的結論是：法學應當追求公平和正義。第三個問題，一個方法問題———如何追求公平和正義? 我得出的結論有兩點：第一個是實證的，但是，更重要的是價值評價，價值評價具有終極性，在兩者發生衝突時，實證的方法應當讓位，價值評價的方法具有終極意義。第四個問題是：既然價值評價具有終極意義，價值評價用的是演繹的方法當然也有歸納的方法，我會講到 ，演繹方法的最終的大前提、也就是基礎是什麼? 我要找一找價值評價的基礎是什麼，我認為這個基礎就是法律平等的基礎。這就是我今天上午要講的問題，希望各位在聽的同時找出我存在的問題，對我提出批評。下面就開始我正式的講演。
一、科學與科學帝國主義
一科學的勝利與以科學為宗
科學是現代化的成果也是現代化的動力，科學給人們帶來了幸福，但科學不單單給人類帶來歡笑，也有眼淚。科學的傳統源自於希臘，希臘的科學傳統有一個很重要的優勢，也是她的劣勢：即“真善合一”，在希臘人看來一個真的東西就是善的。儘管希臘人區分兩個真理：一個是自然科學的真理，一個是倫理的真理，但是這二者始終是結合在一起的。真善合一的傳統是當時知識欠發達的結果和表現。在近代實驗科學發展起來之後，實證的方法大行其道，由於希臘開創的真善不分的傳統的影響，實證的方法就迅速向社會科學領域滲透。這個有沒有好處? 有，它大大促進了有關社會的知識的科學化和合理化程序。但是，它也帶來一些問題，在西方，它帶來了以科學為宗和實證主義佔上風的後果；在中國則產生了科學帝國主義。
在希臘，科學產生於公元前七世紀，但是隨著中世紀神學的興起，科學作為一種話語就逐漸的衰落了，神學話語獨佔了話語市場。這時，科學就依傍於神學。當科學在13世紀開始興起的時候，當時的科學家們就沒有今天的科學家們那樣幸運，他們被社會、教會認為是瘋子，當時有的科學家不得不把自己偽裝成瘋子，躲到深山老林裡進行實驗。到了17世紀前後，實證科學又一次興起，形成了一支強有力的話語系統，西方的思想在這樣的情況下向科學靠攏。其中最為積極的就是各種各樣意識形態。意識形態本身並非科學的範疇，但它把自己裝扮成科學，其中最厲害的是法國人塔西，他所建立的學派就叫“意識形態學派”，他認為，意識形態就是思想科學。當然，在當時，這個思想的影響並不大，拿破崙也說過思想科學是一群對政治無知的知識分子的胡說八道， 思想不能成為科學。
二維護科學純潔的努力
科學的問題可分為兩類：第一類是科學的範疇問題，即科學的外延問題；第二類問題是科學的真理問題，即科學的內涵問題。第一類問題在中國是一個認識的盲區，至今好像還沒有中國人論述科學的範疇。在西方世界，科學發展到一定程度以後，就產生了維護科學純潔性的努力，即實證主義。
實證主義旨在維護科學的純潔性，強調只有實證的學問才是科學的。這是一股學科反思的思潮，我今天講演的前面部分就具有學科反思的性質。實證主義對於科學本身的清算和維護科學純潔性的努力的第一方面內容就是———劃清科學的外延。在法學中這一努力的典型代表是奧斯丁和凱爾森，他們要把法學的外延理清，主要是把意識形態和心理學的東西從法學中清理出去，使法學成為科學。實證主義科學的努力實質上是把科學問題的爭論轉向方法論，科學是一個方法問題，而不是結果問題。發展到馬克斯·韋伯，他所講的“價值中立”就是實證主義的勝利，但是韋伯關於法學是什麼和價值中立的理論是中庸的在我看來 、恰當的。他並不認為法學研究不能引入價值問題，而是認為法學研究者不能將自己的價值絕對化，價值在討論和對話中才存在。這種實證主義思潮對於提高法學的合理性是有益的。凱爾森對法學的貢獻是巨大的，但是他們始終將法學完全科學化處理，對法學是一個嚴重的傷害。20世紀的價值法學是對實證主義的糾偏，是對實證主義的揚棄， 而不是對實證主義的完全背離。
三中國思想界科學帝國主義的形成
中國古代的思想中，科學的話語作為眾多話語中的一支如果存在的話 ，其權威性是微乎其微的。隨著清末西方科學主義思潮的進入，促使中國的思想開始轉變，西方思潮以其強大的生命力特別是它的研究得出的看得見的結論迅速戰勝了中國的古代思潮，玄學奮起反擊，這就是20世紀一、二十年代的“科玄之爭”。玄學的代表是張君勱等新儒家，玄學的目的在於維護其最後的陣地———人生觀。科學的代表是丁文江，他們認為科學可以部分解決人生觀問題。而後又有第三派出現，即我們現代的唯物主義者陳獨秀、李大釗等 ，唯物主義者稱玄學是唯心主義的，是錯誤的，認為科學包括哲學能夠解決人生觀問題。但是，即使在陳獨秀那裡，科學的範疇也沒有今天的範圍大，科學包括哲學，但是哲學中有一部分是不能包括在科學中的，就是“本體論問題”。在他們看來，本體論問題是無法科學化的，而不像我們今天說的科學的哲學、哲學是科學的科學。科學帝國主義實際上是上個世紀30年代形成的，而不是在解放後形成的。當時的一些國民黨的核心人物也信奉這種思想。
四科學帝國主義對法學的傷害
科學帝國主義對學術的影響可以歸納為三點：第一點，科學作為知識體系的分類標準不再有意義。原來，知識體系有很多種，科學只是其中之一，但此時，科學涵蓋了所有的知識，一切知識體系都屬於科學的範疇，科學成為一切話語的統稱；第二點，知識體系正確與否的爭論統統變成真理問題，知識體系中歷來爭論的重要方面———公平、正義不再有意義；第三點，由於我們認為知識體系與人的立場有關，知識論的爭論問題就成為立場問題。這一系列的結果使正義、良心、道德問題不再有意義，而走向了相對主義。這一結果對所有的知識體系都造成了傷害，對於科學範疇的知識體系來說，將科學問題轉化為立場問題，它的結果很清楚：它抽去了科學的基礎———客觀性，而將科學問題變成了主觀問題。對非科學範疇的知識體系的打擊更是致命的，一方面它對學術目標產生了全面的誤導，使非科學的學術體系像自然科學一樣去尋求規律；另一方面，規律是建立在事實的基礎上的，規律就意味著對事實的價值化處理，不可避免的導致價值問題的兩分法，我的價值是有事實依據的，所以我是對的，你就是錯的，導致在價值問題上失去了對話市場，沒有價值對話， 只有政治批判。這就是我們國家在期間走過的路。
二、理性科學觀中的法學定位及其追求
一法學的定位是什麼?
法學的核心知識屬於規範科學。科學知識體系大概有三大要素：概念、邏輯和實驗，缺乏其中任何一項要素的知識體系都不是真正的科學。根據當代科學的共識，科學的首要意義是方法的意義，而不是指結論。除了方法的意義以外科學還指與信仰相對立的精神，科學精神本身是一種實證的精神，理性精神，證偽的精神，它本身具有普遍性、公正性、無私慾性、有條理的懷疑的精神氣質。科學還指由上面這些精神所培養的科學所獨有的氣質是：獨立性、獨創性、異議、自由、寬容、公正、人的尊嚴和自重等等。所以在我看來，最講科學的中國是最沒有科學精神的，是在科學帝國主義下的科學精神的喪失。我們要認識法學的使命就要認識法學在人類知識體系上的地位。在德國人的思想中，認為法學與法律科學是不同的，法學是一個很寬泛的學科門類，而法律科學是法學中的一個部分。在中國人的法學概念中，科學所包含的知識體系是非常寬泛的，因為中國占主導地位的思想是科學帝國主義的思想，是比德國人的科學觀的外延還要寬的。
在世界上，對於科學的外延有三種不同的觀點：第一種是英美的實證主義狹義的科學觀，德國的科學觀是中義的科學觀，除了英美人的狹義的科學知識外，還包括有關社會的知識中可以實證處理的東西。在中國，什麼東西都是科學，在這樣的思潮下，法學就等於法律科學，法學就是科學。問題在什麼地方? 我們法學中的很多東西是屬於科學的，像法醫學、犯罪偵查學屬於科學，是自然科學，但法學中的很多東西不屬於科學。那麼，知識應當如何分類?
我把知識分為四類：第一類是自然科學學科，第二類是社會科學學科，這二者都屬於科學話語，但它們研究的物件不同，前者研究的物件是自然，後者研究的物件是社會，但是它們的方法原則是一樣的。第三類叫規範學科，它已經不是科學，它研究人的行為規範，第四類是人文學科。如果這樣分的話，我們現在的法學在這四種知識體系當中都有，在法學當中具有實證傾向的學科屬於社會科學，但是法學當中的社會科學是十分少的，法學的核心知識是規範學，它就要講：人什麼樣的行為是對的、什麼樣的行為是不對的。人文學追求的是對人有用，不是對我有用也不是對你有用，而是對每個個體有用。所以四個知識的門類實際上可以分為三類，前面兩個自然科學和社會科學屬於科學的話語體系，追求的是真，規範學追求的是善，而人文學追求的是美。那麼，法學當中有沒有人文學? 有，法史學法律制度史、法律思想史就屬於人文學科。法學核心的知識是規範學。
二作為規範學的法學追求什麼?
我們的法學多少年來追求什麼? 追求真、追求規律，法理學是典型的規律的闡釋，現在好一些了，上個世紀80年代的法理學就是一個規律學，追求法律發展的規律，從無法律到奴隸時代的法律、封建時代的法律、資本主義的法律，社會主義的法律，再到將來法律就沒有了。法學在刑法當中追求刑法的規律，在民法當中追求民法的規律。前面已經說了，這是一個嚴重的誤導。法學追求什麼? 法學追求善，法學是正義之學、善良之學。
在古希臘，自然是公平和正義的化身，而希臘人正是將法律與自然相關聯。此時，自然是什麼? 自然就是人自在的東西，它通過自然將法律與人相聯接，其背後貫徹的是倫理，在希臘實際上法學就是倫理學。在羅馬，就不用講了。羅馬人在《法學總論》中公開宣告：法律是善良公平的藝術。他不講法學是追求規律的，而強調法學就是追求善良、追求公平。即使在中世紀，法學也追求公平的。在中世紀，雖然強調法律是上帝創造的，是上帝的意志，但是，上帝不僅是人類的創造者，上帝也是人類理性的嚮導，是人類倫理的嚮導。所以，中世紀西方的神是倫理的神。不是說神叫你幹嗎你就幹嗎，上帝叫你做好事，不做壞事，所以它是一個倫理的神。在這個意義上，宗教的意義並不簡單，不要說宗教都是可怕的，都是壞的。我常常開個玩笑，最可怕的是徹底的唯物主義者，因為他無所畏懼。人生活在世界上，研究法律的各位同志們、同學們，必須有所畏懼，沒有畏懼的人是一個非常可怕的人。我不是要大家去信神，而是要有一種歷史的態度去看待這個問題。17、18世紀啟蒙運動中恢復的思想其實是希臘的思想，西塞羅的思想，她喚起的也是要追求公平正義。
我們中國怎樣呢? 中國古代法律也追求倫理。我們中國古代第一個大法官皋陶，叫“理官”，而不叫“法官”，理者，講道理，理可以作動詞講，理理清楚。古代的諸子百家多講法律與倫理的關聯。儒家講“仁”，“仁”是兩個人，就是人與人之間的關係，要講道理。道家的無為而治、道法自然，就是效法習慣法。最最了不起的是墨家，墨家構造的是一個完全倫理的法律體系。在墨家的法律思想中，每一個統治者都有義務去統一當地的義，義就是法律和倫理。天子要統一天下的義，而且這還不夠，要使天下的義符合一個更高的東西———天志，天的意志。那天是什麼? 墨家指“天鬼”，天鬼具有人的意志，也要吃喝也有好惡。實際上是通過“天鬼”這個概念，把人的某些東西投射到裡面去。墨家講的“天”具有人的情感和正義感。因此墨子講非戰、講兼愛、講平等，他講的平等是大家一律平等，而不是今天講的法律適用上的平等。但是墨家後來成為絕學，因為它與等級制度格格不入。但是，中國古代社會的法律是有著嚴重的問題在裡頭的，因為它所講的禮是包含嚴格的等級制度在裡頭的。這個禮是現實的，王權是最高的，這就是中國古代法學或法律最大的缺陷———沒有平等或者平等很少。
三以科學自居並以追求規律為己任的我國法學的弱點
我把它歸結為這樣幾點：
1. 缺乏倫理思維
中國的法學到現在沒有倫理維度，它的目標是尋找規律而不是尋找正義，它的基本理論
框架是描述，而不是尋找應然理論規範，它不是一種規範學而是一種社會科學。
2. 缺少實證精神和普適精神
實證精神和普適精神是作為科學的兩個必備的支點，而我們中國沒有。造成了法學中缺乏一般的“人”的概念，一般的“人”被批判成是資產階級的唯心觀點。在這個理論框架裡，人是階級的人，人是對立為你死我活的人。這個理論作為批判那些行屍走肉式的壞的法律是很有意義的，但是把它作為建構自己法律的基礎那就有太大的問題了。我所講的平等問題就是指出我們法學理論中的這個根本性的錯誤。
3. 只見規律不見人
因為法學追求的是規律而不是規範的善，學者們的注意中心是在法律之外，即社會變遷及其原因，法律對人的統治和壓迫，法律對人部分人的工具性價值就成為中國法學關注的核心。在這樣的理論體系中關注的只是規範本身的作用而不是規範的良惡，人成為法律的物件。其結果就是人成為歷史長河中的泡沫，儘管我們天天講人民群眾創造歷史，但是在法律理論中人卻成為法律發展史的客體。
法律方法論研究的高雅與媚俗
試析司法的能動與被動之間
內容提要: 中國當代法律中不乏歧視性規定，它與法學的科學主義定位有關。科學在古希臘只是神學、哲學和科學話語中的一支，中世紀它一度失去了正當性。在現代科學取得勝利後，科學一度壟斷了話語權，歷來作為正義之學的法學隨之成為科學。在理性的科學觀中，科學只是三大知識體系———科學、規範學、人文學———的一個分支，法學的核心知識是規範學。因此，法學研究的中心任務不是發現規律而是追求良善。法學追求良善的邏輯起點是人格人，是人和人之間的“主體際關係”，從這一主體際關係出發，人的平等是不言而喻的。
我首先要感謝吉林大學理論法學研究中心的同志給我這樣的機會，使我可以在這與各位交流有關的法理問題，同時在平等問題上接受各位的挑戰與指引。我是來自於蘇州這樣一個小地方的人，所以到了吉林大學這樣一個大方之地不免有些戰戰兢兢，但是我要儘量把它說的好一點。
2003年，美國的一家報紙報道了一個自然科學家的研究成果，他通過對非洲捲尾猴的研究得出了一個結論：猴子也有平等觀。他的研究是這樣的：當你把幾隻猴子放到一起完成同樣的工作，然後給它們以獎勵，如果你給其中一隻的獎勵比其他猴子少，那麼它就會有意見。比如說，其他猴子得到的是美味的葡萄，而它得到的卻是一根相形見絀的黃瓜，那它就會把黃瓜扔到主人的臉上。因此，作者得出結論，平等不僅是人的一種追求，平等觀深藏在人的基因當中人是從猴子進化來的 。因此我就想到：每個人都有平等觀念，起碼他都欲求比如攀比與別人相同的待遇。反對平等的人不會反對他自己與別人享受同等的權利，反對平等的人都是反對別人與自己享有同等的權利，要維護自己的特權。所以，凡是反對平等的人都是特權的享有者! 當然可能也有一些例外，在經過幾千年的薰陶以後，他自己本身是特權的受害者，他也說特權好的很，這是可悲之極。在羅馬法中就有相當多的平等的規定，羅馬法是建立在法律人的人格平等基礎之上的法律制度。但是我們來看中國今天的法律，我很不滿意。儘管在改革開放以來在平等方面我們取得了很大的進步，比如：在許多城市，如濟南、廣州正在取消城市戶口與農村戶口的區分。但是在我看來，在我們的法律制度中的歧視還有很多，我把它們歸結為十大歧視：戶籍歧視、地方歧視、血型歧視、年齡歧視、身高歧視、性別歧視、所有制歧視、階級歧視這是中國法律中最大的歧視 、信仰歧視、政治歧視等等。就我們法律當中的歧視和不平等，它涉及到了我們生活的各個方面，比如：經營方面、就業方面比如：身高不夠就不能當法官，法官要那麼高幹嗎? 又不是警察 、教育歧視教育領域的歧視已經到了不可容忍的地步，各種各樣的重點中小學的存在就是歧視，“農民工的子女”這種說法本身也帶有歧視性 、報酬領域，比如做同樣的工種但身份不同比如工人和幹部待遇不同。
尋找法律平等的基礎，首先要找到我們現在的法學的毛病在哪兒。我們的法學，特別是主流的法理學貫徹的實際是在為不平等的制度進行法理上的論證。我們為什麼會走到這條路上來? 在我看來，首先是法學定位上的錯誤。因此，我要從“科學”這個詞講起。我們不是在講法律是“法律科學”嗎? 因此，我要講的第一個問題就是———科學與科學帝國主義。我們現在法學定位的錯誤，是在科學帝國主義下產生的一種錯誤的學科定位。第二個問題是———在理性的科學觀中法學是什麼? 法學應該追求什麼? 我所得出的結論是：法學應當追求公平和正義。第三個問題，一個方法問題———如何追求公平和正義? 我得出的結論有兩點：第一個是實證的，但是，更重要的是價值評價，價值評價具有終極性，在兩者發生衝突時，實證的方法應當讓位，價值評價的方法具有終極意義。第四個問題是：既然價值評價具有終極意義，價值評價用的是演繹的方法當然也有歸納的方法，我會講到 ，演繹方法的最終的大前提、也就是基礎是什麼? 我要找一找價值評價的基礎是什麼，我認為這個基礎就是法律平等的基礎。這就是我今天上午要講的問題，希望各位在聽的同時找出我存在的問題，對我提出批評。下面就開始我正式的講演。
一、科學與科學帝國主義
一科學的勝利與以科學為宗
科學是現代化的成果也是現代化的動力，科學給人們帶來了幸福，但科學不單單給人類帶來歡笑，也有眼淚。科學的傳統源自於希臘，希臘的科學傳統有一個很重要的優勢，也是她的劣勢：即“真善合一”，在希臘人看來一個真的東西就是善的。儘管希臘人區分兩個真理：一個是自然科學的真理，一個是倫理的真理，但是這二者始終是結合在一起的。真善合一的傳統是當時知識欠發達的結果和表現。在近代實驗科學發展起來之後，實證的方法大行其道，由於希臘開創的真善不分的傳統的影響，實證的方法就迅速向社會科學領域滲透。這個有沒有好處? 有，它大大促進了有關社會的知識的科學化和合理化程序。但是，它也帶來一些問題，在西方，它帶來了以科學為宗和實證主義佔上風的後果；在中國則產生了科學帝國主義。
在希臘，科學產生於公元前七世紀，但是隨著中世紀神學的興起，科學作為一種話語就逐漸的衰落了，神學話語獨佔了話語市場。這時，科學就依傍於神學。當科學在13世紀開始興起的時候，當時的科學家們就沒有今天的科學家們那樣幸運，他們被社會、教會認為是瘋子，當時有的科學家不得不把自己偽裝成瘋子，躲到深山老林裡進行實驗。到了17世紀前後，實證科學又一次興起，形成了一支強有力的話語系統，西方的思想在這樣的情況下向科學靠攏。其中最為積極的就是各種各樣意識形態。意識形態本身並非科學的範疇，但它把自己裝扮成科學，其中最厲害的是法國人塔西，他所建立的學派就叫“意識形態學派”，他認為，意識形態就是思想科學。當然，在當時，這個思想的影響並不大，拿破崙也說過思想科學是一群對政治無知的知識分子的胡說八道， 思想不能成為科學。
二維護科學純潔的努力
科學的問題可分為兩類：第一類是科學的範疇問題，即科學的外延問題；第二類問題是科學的真理問題，即科學的內涵問題。第一類問題在中國是一個認識的盲區，至今好像還沒有中國人論述科學的範疇。在西方世界，科學發展到一定程度以後，就產生了維護科學純潔性的努力，即實證主義。
實證主義旨在維護科學的純潔性，強調只有實證的學問才是科學的。這是一股學科反思的思潮，我今天講演的前面部分就具有學科反思的性質。實證主義對於科學本身的清算和維護科學純潔性的努力的第一方面內容就是———劃清科學的外延。在法學中這一努力的典型代表是奧斯丁和凱爾森，他們要把法學的外延理清，主要是把意識形態和心理學的東西從法學中清理出去，使法學成為科學。實證主義科學的努力實質上是把科學問題的爭論轉向方法論，科學是一個方法問題，而不是結果問題。發展到馬克斯·韋伯，他所講的“價值中立”就是實證主義的勝利，但是韋伯關於法學是什麼和價值中立的理論是中庸的在我看來 、恰當的。他並不認為法學研究不能引入價值問題，而是認為法學研究者不能將自己的價值絕對化，價值在討論和對話中才存在。這種實證主義思潮對於提高法學的合理性是有益的。凱爾森對法學的貢獻是巨大的，但是他們始終將法學完全科學化處理，對法學是一個嚴重的傷害。20世紀的價值法學是對實證主義的糾偏，是對實證主義的揚棄， 而不是對實證主義的完全背離。
三中國思想界科學帝國主義的形成
中國古代的思想中，科學的話語作為眾多話語中的一支如果存在的話 ，其權威性是微乎其微的。隨著清末西方科學主義思潮的進入，促使中國的思想開始轉變，西方思潮以其強大的生命力特別是它的研究得出的看得見的結論迅速戰勝了中國的古代思潮，玄學奮起反擊，這就是20世紀一、二十年代的“科玄之爭”。玄學的代表是張君勱等新儒家，玄學的目的在於維護其最後的陣地———人生觀。科學的代表是丁文江，他們認為科學可以部分解決人生觀問題。而後又有第三派出現，即我們現代的唯物主義者陳獨秀、李大釗等 ，唯物主義者稱玄學是唯心主義的，是錯誤的，認為科學包括哲學能夠解決人生觀問題。但是，即使在陳獨秀那裡，科學的範疇也沒有今天的範圍大，科學包括哲學，但是哲學中有一部分是不能包括在科學中的，就是“本體論問題”。在他們看來，本體論問題是無法科學化的，而不像我們今天說的科學的哲學、哲學是科學的科學。科學帝國主義實際上是上個世紀30年代形成的，而不是在解放後形成的。當時的一些國民黨的核心人物也信奉這種思想。
四科學帝國主義對法學的傷害
科學帝國主義對學術的影響可以歸納為三點：第一點，科學作為知識體系的分類標準不再有意義。原來，知識體系有很多種，科學只是其中之一，但此時，科學涵蓋了所有的知識，一切知識體系都屬於科學的範疇，科學成為一切話語的統稱；第二點，知識體系正確與否的爭論統統變成真理問題，知識體系中歷來爭論的重要方面———公平、正義不再有意義；第三點，由於我們認為知識體系與人的立場有關，知識論的爭論問題就成為立場問題。這一系列的結果使正義、良心、道德問題不再有意義，而走向了相對主義。這一結果對所有的知識體系都造成了傷害，對於科學範疇的知識體系來說，將科學問題轉化為立場問題，它的結果很清楚：它抽去了科學的基礎———客觀性，而將科學問題變成了主觀問題。對非科學範疇的知識體系的打擊更是致命的，一方面它對學術目標產生了全面的誤導，使非科學的學術體系像自然科學一樣去尋求規律；另一方面，規律是建立在事實的基礎上的，規律就意味著對事實的價值化處理，不可避免的導致價值問題的兩分法，我的價值是有事實依據的，所以我是對的，你就是錯的，導致在價值問題上失去了對話市場，沒有價值對話， 只有政治批判。這就是我們國家在期間走過的路。
二、理性科學觀中的法學定位及其追求
一法學的定位是什麼?
法學的核心知識屬於規範科學。科學知識體系大概有三大要素：概念、邏輯和實驗，缺乏其中任何一項要素的知識體系都不是真正的科學。根據當代科學的共識，科學的首要意義是方法的意義，而不是指結論。除了方法的意義以外科學還指與信仰相對立的精神，科學精神本身是一種實證的精神，理性精神，證偽的精神，它本身具有普遍性、公正性、無私慾性、有條理的懷疑的精神氣質。科學還指由上面這些精神所培養的科學所獨有的氣質是：獨立性、獨創性、異議、自由、寬容、公正、人的尊嚴和自重等等。所以在我看來，最講科學的中國是最沒有科學精神的，是在科學帝國主義下的科學精神的喪失。我們要認識法學的使命就要認識法學在人類知識體系上的地位。在德國人的思想中，認為法學與法律科學是不同的，法學是一個很寬泛的學科門類，而法律科學是法學中的一個部分。在中國人的法學概念中，科學所包含的知識體系是非常寬泛的，因為中國占主導地位的思想是科學帝國主義的思想，是比德國人的科學觀的外延還要寬的。
在世界上，對於科學的外延有三種不同的觀點：第一種是英美的實證主義狹義的科學觀，德國的科學觀是中義的科學觀，除了英美人的狹義的科學知識外，還包括有關社會的知識中可以實證處理的東西。在中國，什麼東西都是科學，在這樣的思潮下，法學就等於法律科學，法學就是科學。問題在什麼地方? 我們法學中的很多東西是屬於科學的，像法醫學、犯罪偵查學屬於科學，是自然科學，但法學中的很多東西不屬於科學。那麼，知識應當如何分類?
我把知識分為四類：第一類是自然科學學科，第二類是社會科學學科，這二者都屬於科學話語，但它們研究的物件不同，前者研究的物件是自然，後者研究的物件是社會，但是它們的方法原則是一樣的。第三類叫規範學科，它已經不是科學，它研究人的行為規範，第四類是人文學科。如果這樣分的話，我們現在的法學在這四種知識體系當中都有，在法學當中具有實證傾向的學科屬於社會科學，但是法學當中的社會科學是十分少的，法學的核心知識是規範學，它就要講：人什麼樣的行為是對的、什麼樣的行為是不對的。人文學追求的是對人有用，不是對我有用也不是對你有用，而是對每個個體有用。所以四個知識的門類實際上可以分為三類，前面兩個自然科學和社會科學屬於科學的話語體系，追求的是真，規範學追求的是善，而人文學追求的是美。那麼，法學當中有沒有人文學? 有，法史學法律制度史、法律思想史就屬於人文學科。法學核心的知識是規範學。
二作為規範學的法學追求什麼?
我們的法學多少年來追求什麼? 追求真、追求規律，法理學是典型的規律的闡釋，現在好一些了，上個世紀80年代的法理學就是一個規律學，追求法律發展的規律，從無法律到奴隸時代的法律、封建時代的法律、資本主義的法律，社會主義的法律，再到將來法律就沒有了。法學在刑法當中追求刑法的規律，在民法當中追求民法的規律。前面已經說了，這是一個嚴重的誤導。法學追求什麼? 法學追求善，法學是正義之學、善良之學。
在古希臘，自然是公平和正義的化身，而希臘人正是將法律與自然相關聯。此時，自然是什麼? 自然就是人自在的東西，它通過自然將法律與人相聯接，其背後貫徹的是倫理，在希臘實際上法學就是倫理學。在羅馬，就不用講了。羅馬人在《法學總論》中公開宣告：法律是善良公平的藝術。他不講法學是追求規律的，而強調法學就是追求善良、追求公平。即使在中世紀，法學也追求公平的。在中世紀，雖然強調法律是上帝創造的，是上帝的意志，但是，上帝不僅是人類的創造者，上帝也是人類理性的嚮導，是人類倫理的嚮導。所以，中世紀西方的神是倫理的神。不是說神叫你幹嗎你就幹嗎，上帝叫你做好事，不做壞事，所以它是一個倫理的神。在這個意義上，宗教的意義並不簡單，不要說宗教都是可怕的，都是壞的。我常常開個玩笑，最可怕的是徹底的唯物主義者，因為他無所畏懼。人生活在世界上，研究法律的各位同志們、同學們，必須有所畏懼，沒有畏懼的人是一個非常可怕的人。我不是要大家去信神，而是要有一種歷史的態度去看待這個問題。17、18世紀啟蒙運動中恢復的思想其實是希臘的思想，西塞羅的思想，她喚起的也是要追求公平正義。
我們中國怎樣呢? 中國古代法律也追求倫理。我們中國古代第一個大法官皋陶，叫“理官”，而不叫“法官”，理者，講道理，理可以作動詞講，理理清楚。古代的諸子百家多講法律與倫理的關聯。儒家講“仁”，“仁”是兩個人，就是人與人之間的關係，要講道理。道家的無為而治、道法自然，就是效法習慣法。最最了不起的是墨家，墨家構造的是一個完全倫理的法律體系。在墨家的法律思想中，每一個統治者都有義務去統一當地的義，義就是法律和倫理。天子要統一天下的義，而且這還不夠，要使天下的義符合一個更高的東西———天志，天的意志。那天是什麼? 墨家指“天鬼”，天鬼具有人的意志，也要吃喝也有好惡。實際上是通過“天鬼”這個概念，把人的某些東西投射到裡面去。墨家講的“天”具有人的情感和正義感。因此墨子講非戰、講兼愛、講平等，他講的平等是大家一律平等，而不是今天講的法律適用上的平等。但是墨家後來成為絕學，因為它與等級制度格格不入。但是，中國古代社會的法律是有著嚴重的問題在裡頭的，因為它所講的禮是包含嚴格的等級制度在裡頭的。這個禮是現實的，王權是最高的，這就是中國古代法學或法律最大的缺陷———沒有平等或者平等很少。
三以科學自居並以追求規律為己任的我國法學的弱點
我把它歸結為這樣幾點：
1. 缺乏倫理思維
中國的法學到現在沒有倫理維度，它的目標是尋找規律而不是尋找正義，它的基本理論
框架是描述，而不是尋找應然理論規範，它不是一種規範學而是一種社會科學。
2. 缺少實證精神和普適精神
實證精神和普適精神是作為科學的兩個必備的支點，而我們中國沒有。造成了法學中缺乏一般的“人”的概念，一般的“人”被批判成是資產階級的唯心觀點。在這個理論框架裡，人是階級的人，人是對立為你死我活的人。這個理論作為批判那些行屍走肉式的壞的法律是很有意義的，但是把它作為建構自己法律的基礎那就有太大的問題了。我所講的平等問題就是指出我們法學理論中的這個根本性的錯誤。
3. 只見規律不見人
因為法學追求的是規律而不是規範的善，學者們的注意中心是在法律之外，即社會變遷及其原因，法律對人的統治和壓迫，法律對人部分人的工具性價值就成為中國法學關注的核心。在這樣的理論體系中關注的只是規範本身的作用而不是規範的良惡，人成為法律的物件。其結果就是人成為歷史長河中的泡沫，儘管我們天天講人民群眾創造歷史，但是在法律理論中人卻成為法律發展史的客體。
試析司法的能動與被動之間