政法幹警考試民法總論

　　1、宣告失蹤與宣告死亡

　　宣告失蹤，是指法院根據利害關係人的申請，依法宣告下落不明滿一定期限的自然人為失蹤人，以確定其財產關係的一種制度。宣告死亡，又稱推定死亡，是指自然人失蹤達到一定期限後，由利害關係人申請，法院宣告該自然人死亡，以便結束以其生前住所地為中心的民事法律關係的制度。

　　二者的區別：

　　首先，二者設立宗旨不同。 宣告失蹤只是為失蹤人指定財產代管人，終止不確定的財產關係。宣告死亡，結束被宣告死亡人生前住所地為中心的民事法律關係。

　　其次，宣告失蹤不是宣告死亡的前置程式。既符合宣告死亡的，又符合宣告失蹤的，由申請人選擇。

　　其次，宣告失蹤的申請人沒有順序限制，而宣告死亡的申請人有順序性。所謂順序性，是指前一順序申請人沒有申請的，後順序人無權申請。如，配偶宣告失蹤，父母宣告死亡的，法院應該宣告失蹤，不能宣告死亡。同一順序人有申請宣告死亡的，有申請宣告失蹤的，宣告死亡。

　　最後，法律後果不同。宣告失蹤，法院指定財產代管人，財產代管人有順序性，而且財產代管人具有訴訟主體資格……宣告死亡，終止被宣告死亡的自然人民事權利能力，財產依法繼承，婚姻關係歸於消滅，其子女可被他人依法收養。被宣告死亡的人與配偶的婚姻關係，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關係從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚後又離婚或者再婚後配偶又死亡的，則不得認定夫妻關係自行恢復。

　　注意：意外事件宣告死亡，其起算點是失蹤日的當天，而不是次日。

　　熱點：被宣告死亡人再婚問題的處理辦法，如果在宣告判決前再婚的，構成重婚;如果在宣告判決後再婚的，被宣告死亡人不知道死亡宣告的，仍然構成重婚，被宣告死亡人知道死亡宣告的，不視為重婚。

　　2、訴訟時效與除斥期間

　　訴訟時效，是指權利人不行使權利的事實狀態，持續經過法定期間屆滿，喪失其請求法院依訴訟程式強制義務人履行義務的權利的失效制度。除斥期間，是指法定的權利的存續期間，因該期間的經過發生權利消滅的法律效果。我們要注意：

　　首先，適用物件不同。訴訟時效適用於請求權，除斥期間適用於形成權。

　　其次，期間性質不同。訴訟時效的法定失效期間是可變期間，可以中止、中斷、延長，除斥期間為不變期間，不能中止、中斷、延長。

　　最後，法律後果不同。訴訟時效消滅不行使的權利的勝訴權，即實體意義上的訴權，而不消滅不行使的實體權利本身，除斥期間則消滅實體權利本身。

　　注意：保證期間與訴訟時效。保證期間是典型的除斥期間。一般保證，債權人向債務人行使了權利，如訴訟或者仲裁，等於向保證人主張了保證責任，此時，保證期間只能行使一次，一經行使，保證期間歸於消滅。從而使得保證債務適用訴訟時效保護。

　　3、監護人與幼兒園、學校責任

　　區分監護人與幼兒園、學校等教育機構的責任承擔的前提條件是：未成年在校讀書，並不意味著監護人把監護職責委託給學校，因此，幼兒園、學校等教育機構承擔的不是監護責任;監護人仍然對在校的未成年人承擔監護責任，監護責任沒有發生轉移。

　　注意：根據《民通意見》第20條指規定，監護人可以將監護職責部分或者全部委託給他人。被監護人侵權的責任由監護人承擔，當事人另有約定的除外。被委託人確有過錯的，負連帶責任。

　　民法通則與高法關於人身損害賠償解釋中有關幼兒園、學校等教育機構的責任變化：首先，前者，學校承擔補充責任，後者承擔賠償責任。其次，前者針對的是無民事行為能力人，後者將物件擴大到未成年人。最後，前者沒有規定第三人對未成年人侵害的責任承擔，後者規定，在這種情況下，承擔補充責任。

　　學校承擔的是過錯責任，監護人承擔無過錯責任。

　　4、個人合夥與合夥企業

　　個人合夥是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合夥經營，共同勞動。合夥企業，是指依照本法在中國境內設立的由各合夥人訂立合夥協議，共同出資、合夥經營、共享收益、共擔風險，並對合夥企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。

　　起字號的個人合夥與合夥企業本身沒有多大的比較意義。只是鑑於民法通則、合夥企業法與民訴意見有關起字號的個人合夥訴訟主體資格規定不一致，造成司法考試中出現嚴重的分歧。為了應付考試，特意提出來：起字號的個人合夥，是經過登記的個人合夥，因此，實質上是合夥企業。但是，由於法律、司法解釋之間的分歧，諮詢相關的專家 認為：如果起字號的個人合夥考題出現在民法中，以字號為訴訟當事人;如果考題出現在民訴中，則以全體合夥人為訴訟當事人。至於合夥企業，則以合夥企業為訴訟當事人。注意：新大綱將合夥財產統一為共同共有財產。

　　5、無權代理與表見代理、無權處分

　　無權代理包括狹義的無權代理和表見代理。狹義的無權代理，是指行為人沒有代理權而以他人名義實施的代理行為。表見代理，是指代理人雖不具備代理權，但因某種表象，足以使善意第三人相信代理人對本人有代理權而與代理人為法律行為，由此產生的法律效果依法直接歸本人承擔的代理。

　　兩者的相同點：首先，行為人都沒有本人的授權，不具有代理權。其次，行為人實施的都是民事行為。

　　兩者的不同點：首先，構成要件不同。無權代理，客觀上沒有足以使人相信行為人有代理權的事由。表見代理，客觀上具有足以使第三人相信行為人有代理權的事由。其次，狹義的無權代理立足於保護被代理人的利益;表見代理立足於保護善意第三人的利益。最後，法律後果不同。無權代理屬效力待定的民事行為，被代理人追認而確定有效，被代理人的拒絕而絕對無效。表見代理的法律後果直接歸屬於被代理人。

　　無權代理、表見代理與無權處分的區別：

　　兩者的區別主要在於：一方面，無權代理是指無權代理人以被代理人的名義實施民事行為，而無權處分則是指無權處分人以自己的名義實施民事行為。另一方面，在狹義無權代理的情況下，相對人不具有正當理由信賴無權代理人具有代理權，因而相對人是有過失的，不得適用表見代理制度。而在無權處分的情況下，相對人則可能是善意的。在無權處分人無權處分他人的動產時，如果受讓人取得該動產時出於善意，則可以依法取得該動產的權利。

　　6、委託與代理

　　委託合同，是委託人與受託人約定，由受託人處置委託人委託的事務的民事法律關係;代理則是代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律的行為，其兩者的根本區別在於：

　　首先，僅就代理而言，代理包括委託代理、法定代理、指定代理等三種類型。委託合同是由雙方當事人基於相互信任的基礎而約定的合同關係，與法定代理、指定代理毫無關係可言，同時委託合同還適用於代理制度以外的不涉及第三人的經濟行為和單純的事務行為，法定代理和指定代理都不能適用。

　　其次，代理，只適用本人與代理關係的第三人的關係，即代理屬於對外關係，否則，不稱其為代理。委託合同只適用於委託與受委託的對內關係，舍此也不成立其委託合同。

　　最後，代理關係的成立，被代理人授予代理人代理權屬於單方的法律行為，無須代理人的承諾。委託合同屬於雙方法律關係，即委託合同法律關係的成立，首先應有受委託人的承諾，若受委託人不作承諾，委託人就不可能委託其處理委託事務，其委託合同則不能成立。

　　7、事件、事實行為、法律行為

　　民法法律事實的發生是否具有直接的人的意志性而將民事法律事實分為事件與行為。事件，是指其本身不直接包含人的意志性的民事法律事實。行為，是受人的意志支配的活動。是否和人的意志有關，是事件區別於行為的關鍵。注意：事件與人的意志無關，是指事件本身並不直接含有人的意志性，強調把事件本身與引發事件的原因區別開來，如果事件是由人為原因引起的，人的意志性就與事件發生有間接的聯絡，但事件本身並不直接含有人的意志性，因而它仍然與行為相區分。例如，甲將乙殺了，甲的殺人行為與乙的死亡事件是可以區分的。事件包括：自然事件與人為事件。自然事件，是指與人的意志完全無關，純由自然原因發生的事件。如人的出生和死亡、自然災害、一定期間的經過、天然孳息的產生。人為事件是指由人的行為引發的事件。如戰爭、罷工、***、人為事故、人為原因引起的死亡、人的失蹤。可以看出，事件與行為一對範疇，統一屬於民事法律事實。事件與行為的最根本的區別是法律事實的發生是否直接與人的意志性有關，有直接關係的就是行為，否則就事件。

　　根據行為人是否進行意思表示，可以將民法上的行為分為表意行為和非表意行為。表意行為，是指行為人通過意思表示進行的行為。表意行為包括民事法律行為、可變更可撤銷的民事行為、效力待定民事行為、無效民事行為。非表意行為是指當事人無須意思表示而實施的行為。主要包括事實行為、違法行為。事實行為是指行為人主觀上並沒有產生民事法律關係的意思，而是依照法律的規定引起民事法律關係後果的行為。例如，拾得遺失物、發現埋藏物、先佔、加工、著作、無因管理、不當得利等。總之，法律行為與事實行為統屬於行為範疇。最根本的區別在於行為是否包含意思表示，行為以意思表示為要素的，是民事行為，否則，就是事實行為。

　　8、訴訟時效中斷與訴訟時效中止

　　訴訟時效中止，是指訴訟時效期間的最後六個月內，因法定事由而使人不能行使請求權的，訴訟時效期間的計算暫時停止。訴訟時效中斷，是指權利人怠於行使權利相反的事實，使已經過的時效期間失去效力，而須重新起算時效期間的制度。

　　訴訟時效中斷與中止的區別體現在三個方面：

　　首先，發生事由不同。訴訟時效中斷的事由可由當事人主觀意志決定，包括：權利人請求、義務人的同意、提起訴訟或者仲裁。訴訟時效中止的事由則不能由當事人決定，包括：不可抗力、法定代理人未確定或者喪失民事行為、其他。

　　其次，發生時間不同。中斷髮生於訴訟時效開始後的任何時間內。中止只能發生在訴訟時效期間的最後6個月內，或者法定事由雖發生於6個月前但持續至最後六個月內的。注意：法定事由發生在最後6個月內，如法定事由消除後，剩下時效期間不足6個月，通說認為，應該補足6個月。

　　最後，發生後果不同。中斷是使已經過的時效期間歸於無效，重新計算訴訟時效期間。中止則只是使時效期間暫停計算，中止事由消除後繼續計算時效期間。

　　9、代位繼承與轉繼承

　　代位繼承又稱間接繼承，是指被繼承人的子女先於被繼承人死亡或宣告死亡時，應由被繼承人子女繼承的遺產份額，由其直系晚輩血親代位繼承的法律制度。注意：這裡，子女包括婚生子女、非婚生子女、養子女、有撫養關係的繼子女。直系晚輩，就是繼承人的子女，子女都不在的，由其子女的子女，以此類推。轉繼承，是指繼承人在被繼承人死亡後，遺產分割之前死亡的，應由該繼承人繼承的遺產份額，轉由他的合法繼承人繼承的法律制度。如

　　兩者的區別：

　　首先，繼承人死亡的時間不同。代位繼承中繼承人先於被繼承人死亡，而轉繼承中繼承人在被繼承人死亡後，遺產分割前死亡的。

　　其次，繼承的主體不同。代位繼承中的繼承人只是被繼承人的直系晚輩血親，轉繼承中的繼承人可以是被繼承人的所有的法定繼承人。

　　最後，適用的範圍不同。代位繼承只適用法定繼承，不適用遺囑繼承，而轉繼承適用法定繼承，也適用遺囑繼承。

　　如，甲有二個兒子，一個女兒。長子娶王某為妻，生有一個兒子，2001年死於礦難。次子娶張某為妻，生有一個兒子和一個女兒。女兒嫁給李某，生了兩個孩子。2004年8月20日過與戰友聚會，多喝了幾杯酒，於當晚死亡。在辦喪事的期間，甲的女兒因傷心過度而死。那麼在本案當中，長子先於甲死亡，發生代位繼承，由其兒子代其位繼承。甲的女兒在遺產分割之前甲死亡後死亡，發生轉繼承，其應繼承的份額由其丈夫、子女繼承。