上海市高級人民法院物權民事糾紛辦案要件指南（總則部分）
第一條（適用範圍）本指南所指物權民事糾紛，是指所有權、用益物權、擔保物權等物權人行使物權保護請求權產生的民事法律糾紛，以及佔有人行使佔有請求權產生的民事法律糾紛。【說明】物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。其中，所有權包括國家所有權、集體所有權、私人所有權。用益物權包括土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權，以及海域使用權、探礦權、採礦權、取水權和使用水域、灘塗從事養殖、捕撈等自然資源使用權。擔保物權包括抵押權、質權和留置權。因上述物權保護產生的糾紛，是典型的物權糾紛，處理時自應適用本指南。佔有是指對物事實上的控制和支配。物權法既調整有權佔有，也調整無權佔有，根據民法通說，佔有從本質上講是一種事實而非權利，但該佔有事實卻有一定的法律保護效力。因佔有人請求返還原物、排除妨害或者消除危險、損害賠償所產生的糾紛，作為廣義的物權糾紛，相關糾紛的審理也適用本指南。第二條（處理原則）在物權糾紛的處理中，應堅持平等保護、物權法定、物盡其用、公序良俗、禁止權利濫用等基本原則。【說明】第一，遵循平等保護原則。物權法第四條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”該規定即為平等保護原則的體現。所謂平等保護原則，是指物權的主體在法律地位上是平等的，其享有的所有權和其他物權在受到侵害以後，應當受到物權法的平等保護。對物權法的平等保護原則，可以從以下幾個方面來理解：（1）物權主體平等。各類物權人都屬於民事主體的範疇，我國民法制度一直貫徹民事主體平等原則，確認公民在法律上具有平等的人格，並對各類民事主體實行平等對待，因而物權主體也必然具有這種平等性。無論是國家、集體，還是私人，在法律地位上均為平等。（2）物權主體遵守的規則平等。任何物權主體在設定、行使和轉移物權時，應當遵循共同的規則。在物權發生衝突的情況下，各個主體都適用平等的規則解決糾紛。（3）在物權受到侵害後，各物權主體都受到平等保護。各物權人在其物權遭受侵害以後，都可以平等地享有物權請求權、侵權請求權以及其他請求權，使自己遭受侵害的權利得到補救。各個權利人無論在保護範圍還是保護力度上，都應當是一致的。第二，遵循物權法定原則。對於該原則的含義，物權法第五條規定，物權的種類和內容，由法律規定。由於物權種類和內容的法律規範屬於民事基本法律組成部分，物權法定原則之“法”，應指狹義上的法律，不包括法規、規章等。需要特別注意的是，當事人創設物權的民事行為，雖不發生物權效果，但是該創設行為如果符合其他法律行為的要件，則當事人之間仍然產生該法律行為的法律效果。例如，當事人通過合同設定了居住權，由於居住權在物權法中沒有予以規定，那麼這種創設就不具有物權的效力，但是依雙方約定，當事人一方享有在約定的期限內，在相應房屋內居住的權利，在對方不同意居住時，其可以提出債權之訴，保護其居住權利。另要注意，當事人即使不享有物權，但基於與物權主體之間的特殊法律關係等重要事實，以及保障當事人生存權利等需要，也應當通過類似保護物權的方法，保護當事人的基本權利，如婚姻關係中，房屋即使為一方所有，其也不得以行使所有權為由，擅自要求另一方搬離，因為其負有夫妻之間相互扶助的法律及倫理義務；還如售後公房，承租人購買公房雖然獲得產權，性質上屬於私有產權，但是不能完全按照私房的標準處理，因為獲得公房購買本身，包含著一定的社會福利性質，售後公房的產權人對非產權人的共同居住人，應當承擔相應的居住保障義務。第三，遵循物盡其用原則。所謂物盡其用，是指物權關係的設立、變更、消滅都要以發揮物的最大效用與最大經濟效益為主要目標，從而使有限的資源得到最充分的利用。在現代民法中，無論是大陸法系的民法，還是英美法系的財產法，以物的“所有”為中心的物權觀念，已經被以物的“利用”為中心的物權觀念所取代。因為物權法作為一種解決因資源有限性與需求無限性而引發的緊張關係的法律手段，其功能不僅僅在於界定財產歸屬，達到明晰產權、定分止爭的效果，更在於使有限的自然資源效益得到充分發揮。物權法通過規定空間利用權、地役權，擴大擔保物的範圍等，充分體現了物盡其用的立法政策導向。同樣，在司法處理中，要在堅持依法保護的前提下，通過合情、合理、靈活的司法裁判，實現有效保護物權與促進物盡其用之間的平衡兼顧。第四，遵循公序良俗原則。該原則是物權法一項重要的法律原則，是指一切受物權法調整的民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗，違反該原則的物權處分行為，應認定為無效。物權法第七條規定：“物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。”這就是公序良俗原則在物權法中的體現。公序，即公共秩序，是指外部的社會秩序，包括整個法秩序的規範原則及價值體系，在我國現行法上包括國家利益、社會經濟秩序和社會公共利益。良俗，即善良風俗，一般指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德，是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。第五，遵循禁止權利濫用原則。禁止權利濫用原則也稱為權利不得濫用原則、權利正當性原則，是指民事主體在行使民事權利時不得超越正當的界限，不得損害他人利益，否則將構成權利濫用，不受法律保護。權利雖然表現為一定的行為自由，但任何一種自由都不是絕對的，其本身都包含著某種界限和限制，否則可能會導致對他人自由的否定，破壞穩定的法律秩序，因此為了協調和平衡個體之間，以及個體與社會之間的利益衝突，並提高整個社會對資源的利用效率，有必要對物權的行使予以適度限制。例如，物權法第七條規定物權的取得和行使不得損害他人合法權益外；第七十一條規定業主對其建築物專有部分行使權利不得危及建築物的安全，不得損害其他業主的合法權益；第八十四條規定，不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關係。物權人在行使權利時，應根據這些規定，盡到必要的容忍和注意義務，避免因權利的恣意行使，對他人造成不合理損害。在判斷是否構成權利濫用時，可以採取主客觀相結合的方法，即通過行為人的主觀過錯狀態和客觀損害後果來綜合判斷，即權利主體行使權利具有損害他人利益的故意或重大過失等主觀過錯，同時權利主體行使權利的行為客觀上已經或可能造成他人利益的損害。第三條（主張預告登記權利的要件事實）預告登記權利人以不動產物權人未經其同意為由，主張不動產處分行為不發生物權效力的，應當舉證證明物權變動合同確已進行了預告登記的要件事實。【說明】預告登記，指為保全一項以將來發生不動產物權變動為目的的請求權而進行的不動產登記。物權法第二十條對預告登記的內容進行了規定。
預告登記是與本登記相對應的一項登記制度，二者有著明顯區別。本登記是已經完成的不動產物權的登記，是現實物權的登記，實質是終局登記，當事人所期待的物權變動效果得以實現。預告登記所登記的不是現實的不動產物權，它是在確定的物權登記條件還不具備時，所進行的預先保全登記，預告登記並不導致不動產物權的設立或變動，只是取得一種請求將來發生物權變動的排他性權利。
從第四條（抗辨預告登記權利人轉移物權請求的要件事實）針對預告權利人轉移不動產物權的請求，不動產物權人予以抗辯的，應當舉證證明其依據約定享有相應履行抗辯權的要件事實。【說明】針對預告權利人轉移不動產物權的請求，不動產物權人予以抗辯的，應當舉證證明存在相應的要件事實，即不動產物權人或者其依據約定享有相應履行抗辯權的要件事實，以證明對方請求不成立。建立預告登記制度的目的，只是為保全物權變動請求權提供法律保障，但並不改變該物權變動請求權本身，也就是說享有預告登記權利，並不代表可以徑行要求對方無條件協助履行過戶手續。預告登記中的義務人仍可基於原債權債務關係，享有對該請求權人的抗辯權，並通過該抗辯權的行使而使預告權利人的請求權受到限制，甚至可能會使預告登記的效力消滅。如在商品房預售合同中，雖然預售合同已進行了預告登記，但是購房人違約未付清房款，出賣人有權對購房人要求產生過戶的請求提出抗辯；如果購房人事後又履行了合同義務，補清了房款，可以請求轉移物權；如果購房人明確表示不再支付餘款，不願意繼續履行合同，致使合同目的無法實現，出現解除合同或終止履行的局面，則出售方不再負有交房義務，預告登記亦無繼續存在的必要，此時預告登記效力即告消滅。第五條（辯稱預告登記失效的要件事實）針對預告登記權利人請求確認不動產物權人處分行為不發生物權效力的主張，不動產物權人或第三人予以抗辯的，應當提供證據證明自能夠進行不動產登記之日起三個月內，預告登記權利人未申請登記，預告登記已失效。
說明】針對預告登記權利人請求確認不動產物權人處分行為不發生物權效力的主張，不動產物權人或第三人予以抗辯的，應當提供證據證明自能夠進行不動產登記之日起三個月內，預告登記權利人未申請登記，預告登記已失效。預告登記要發生請求權所指向的物權變動，請求權人還必須在約定或者規定的時間行使其請求權，並以自己的行為實現物權變動。否則，請求權人屆時不積極行使自己的請求權，對原來希望發生的物權變動持消極的態度，法律沒有必要保護權利上的睡眠者，應當使該權利消滅，以促使請求權人積極行使請求權。並且，預告登記權利人遲遲不進行登記，必然會導致不動產的流通性受到限制，也不利於物盡其用。至於預告登記所保護請求權的行使期間，《物權法》規定為自能夠進行不動產登記之日起三個月，該期間為除斥期間，不得中止、中斷或延長。第六條（主張物權變動的要件事實）當事人一方主張物權變動的，應當舉證證明存在物權變動基礎法律關係的要件事實。【說明】物權變動有兩種形式，第一種是基於法律行為而進行的物權變動，是指以一方當事人的單方意思表示或雙方當事人共同的意思表示為基礎進行的物權變動，這種變動方式在實踐中較為常見和典型，其遵循的是物權法第九條和第二十三條的規定，即不動產經依法登記發生效力，動產自交付時發生效力。第二種是基於非法律行為而進行的物權變動，指基於法律行為以外的原因引起的物權變動，《物權法》的第二十八條至第三十條對此作了相應的規定，其遵循的是法律的直接規定，即只要法定原因發生，物權就直接發生變動，不經登記或交付，直接發生效力。
對於基於法律行為的物權變動，需要通過兩個階段的行為來完成：一是物權變動基礎法律關係的設立，通常是指簽定以發生、變動、消滅債權債務關係，從而引發物權變動為主旨的債權合同，學理上稱之為物權變動的原因行為，如買賣雙方簽定房屋買賣合同；二是物權變動行為，該行為以設定、變動和消滅物權為目的，如雙方至房產交易登記機構辦理產權過戶手續。物權變動的基礎法律關係，在當事人之間僅產生債的權利義務關係，在債法意義上具有約束力，合同成立生效並不意味著物權就當然地發生了變動，但是該基礎法律關係是物權變動的重要基礎和原因，無此基礎關係，當事人要求物權變動的請求權亦就失去了權源根基，無法請求對方履行交付或協助登記等變動義務。這裡的物權變動，包括所有權轉移、用益物權設定、擔保物權設定等法律行為，當事人主張相應的物權變動時，應當提供證據證明雙方之間存在買賣合同、用益物權設定合同、抵押設定合同、質權設定合同，以債務人不履行到期債務而債權人可以留置合法佔有的動產等要件事實。第七條（主張恢復物權變動原狀的要件事實）當事人一方舉證證明存在如下要件事實之一的，有權主張恢復物權變動原狀。（一）物權變動基礎法律關係已經解除的；（二）物權變動基礎法律關係被確認無效的；（三）物權變動基礎法律關係被撤銷的；（四）引起物權變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的徵收決定等被撤銷的；（五）其他應予撤銷物權變動結果的情形。【說明】在不動產登記章節中，物權法第十五條規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。本條規定的內容，理論上稱之為物權變動結果與其原因行為之間的區分原則。物權法上能反映區分原則的規範不只第十五條，還應包括第二十三條、第三十一條等規定，也就是說物權區分原則同樣適用於動產物權的情形。第八條（主張確權的要件事實）在物權歸屬和內容不明或發生爭議時，當事人一方主張其享有某項物權的，應當提供證據證明存在如下要件事實之一：（一）通過合同協議等法律行為取得了標的物物權；（二）通過法院、仲裁的裁決等取得了標的物物權；（三）通過繼承或者受遺贈等行為取得了標的的物權；（四）通過合法建造等事實行為取得了標的物物權；（五）自己系實際的隱名物權人；（六）其他能夠證明享有物權的事實。另一方否認上述訴訟主張的，應當證明存在相應的要件事實予以反證。
【說明】物權確認，是指在物權歸屬不明或者發生爭議時，利害關係人請求有關國家機關確認物權歸屬、解決物權爭議的行為。物權確認不僅包括對物權是否存在進行確認，還包括對物權支配範圍的確認。前者是指當事人一方對另一方是否享有物權發生爭議，包括對所有權和他物權的確認；後者是指當事人對物權的內容發生爭議，請求對物權的內容進行確認，如登記機構將抵押權所擔保的債權數額記載錯誤，登記機構又不同意變更的，可請求法院確認其相應的物權內容。當事人在主張確認物權時，需要證明其已基於法律行為，或者非法律行為取得了爭議物權的要件事實。具體來講，當事人需要舉證證明通過以下方式之一，證明其係爭議物權的權利人：（1）通過合同協議等法律行為取得了標的物物權與不動產物權的登記公示方法不同，動產主要採取佔有和交付的公示方法，因此在動產物權產生爭議時，除了應證明存在取得標的物物權的合同協議等法律行為外，還應證明存在交付行為。因此，在實踐中應注意如下問題：第一，證明享有動產物權時，不僅要證明存在相應的動產物權變動合同，還要證明物權變動合同確已得到了實際履行，即動產確已進行了交付，交付方式既可以是典型的直接交付，還可以物權法第二十五條、第二十六條、第二十七條分別規定的簡易交付、指示交付、佔有改定等觀念交付形式。第二，所有權保留問題。合同法第一百三十三條、第一百三十四條規定，標的物的所有權自標的物交付時起轉移，“但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人，即在動產所有權轉移上留有當事人自由約定的處分空間。但是，物權法第二十三條規定，除法律另有規定外，動產物權的設立和轉讓自交付時發生效力，未規定“當事人另有約定”的內容。對此，所有權保留的規定是否仍可適用產生不同爭議，有的認為應嚴格遵循物權法的新規定，不再承認所有權保留制度，有的則認為仍需尊重當事人意思表示，承認該制度的有效性。我們認為，表面看來，物權法第二十三條作為強制性規範，排除了當事人自由約定的可能，但由於該條所謂“法律另有規定”，包括了物權法第二十五條至第二十七條確認的簡易交付、指示交付以和佔有改定三種替代交付方式。因此，所有權保留即可視為當事人特別約定的一種類型，即儘管出賣人已將標的物交付給買受人，但在買受人履行完畢合同義務之前，所有權不發生轉移，此時出賣人向買受人進行的標的物之現實交付，並非是在履行轉移標的物所有權的義務，而是服務於買受人對於標的物直接佔有、提前使用的需要；待買受人履行合同義務完畢後，方發生所有權的轉移，由於買受人已提前取得標的物的直接佔有，這時標的物所有權的轉移只需藉助簡易交付的方式即可完成。故所有權保留的相關規定仍應予適用。第三，對於特殊動產，如物權法第二十四條規定的船舶、航空器和機動車，交付即發生物權轉移的效力，但未經登記不得對抗善意第三人。實踐中，由於當事人交易不夠規範，存在交付且登記、交付未登記、登記未轉移佔有等多種變動形式，根據物權法第二十三條規定，動產物權的設立和轉讓自交付時發生效力，交付且登記、交付未登記這兩種形式能夠引起物權變動應無疑問，關鍵是登記未轉移佔有是否導致物權變動的問題，存在不同認識。我們認為，登記未轉移佔有是否會引起物權變動，不能一概而論，主要是看雙方的意思表示，如果雙方同意登記即為交付，並由出讓人繼續佔有該準不動產的，說明雙方願意通過佔有改定的方式交付，此時應認為物權已發生變動；如果雙方無前述意思表示，說明雙方未進行實際交付，依據物權法第二十三條關於動產物權轉讓自交付時發生效力的規定，此時應認為物權未發生變動。第四，部分不動產物權的取得並非以登記為前提。如物權法第一百二十七條規定的土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立，第一百五十三條規定的宅基地使用權的取得、行使和轉讓以土地管理部門批准為條件，第一百五十八條規定的地役權自地役權合同生效時設立。這些用益物權的設立和取得，不以登記為必須，而是以合同生效或行政部門批准為要件，在判斷這些不動產用益物權的權利主體時，可以結合合同法的相關規範進行確認。（2）通過繼承或者受遺贈等行為取得標的物物權物權法第二十九條規定：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。”這裡繼承或者受遺贈的發生，自被繼承人死亡或受遺贈開始時開始，均不以繼承或者受遺贈的意思表示必備要素，而是依法律規定產生法律後果，繼承人或者受遺贈人不需要具有相應的民事行為能力，因此繼承或者受遺贈屬於事件引發的物權變動。對於上述規定，關鍵是要正確認識物權變動的時間如何確定。第一，在繼承情形下，物權變動節點為被繼承人死亡之時。根據我國繼承法第二條的規定，繼承開始的時間為被繼承人死亡時的時間。因此，被繼承人死亡時即發生物權的變動效力。所謂“死亡”，既包括事實死亡，也包括宣告死亡，宣告死亡的自判決所確定的死亡之時繼承開始。第二，在遺贈的情形下，對物權變動節點存在不同認識。有人認為，物權變動則始於遺贈人死亡之後、受遺贈人作出接受遺贈的意思表示之時；如果受遺贈人不願接受遺贈，則不發生物權變動。另一種觀點認為，被繼承人死亡時即發生物權變動的效果，變動後的權利人是被繼承人的法定繼承人，之後在受遺贈人表示接受遺贈時，法定繼承人已經繼承的財產權利再一次發生變動，即從法定繼承人處轉移到受遺贈人處。我們認為，在第一種觀點之下，會導致自遺贈人死亡之後到受遺贈人表示接受期間，遺贈物及孳息權利主體缺位的狀態，不利於對物權的固定和保護；在第二種觀點之下，從法定繼承人到受遺贈人的所謂二次物權變動，既無法律依據，又無法理基礎，並且會徒增法定繼承人與受遺贈人之間的矛盾糾紛。根據我們的理解，遺贈作為一種單方法律行為，只要遺囑的形式及內容合法，即可發生法律效力，無需受遺贈人同意。由於遺贈是一種死因行為，遺贈在遺贈人死亡時發生法律效力，故受遺贈開始的時間通常為遺贈人死亡的時間。此外，繼承法第二十五條第二款規定：“受遺贈人應當在知道受遺贈後兩個月內作出接受或者放棄受遺贈的表示，到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”據此規定，即使受遺贈人已經依物權法的規定取得遺贈的物權，但如果其在兩個月內未明確表示接受遺贈，則應視為放棄已取得的物權，歸法定繼承人繼承。第九條（主張返還原物的要件事實）當事人一方認為物權受到侵害，主張另一方返還原物的，應當舉證證明享有相應物權權利，以及另一方無權佔有該物的要件事實。【說明】物權法第三十四條規定：“無權佔有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物。”本條是關於返還原物請求權的規定，該請求權是物權請求權的一種。所謂物權請求權，是指當物權的圓滿狀態受到妨害或有可能發生妨害時，物權人為了使其物權恢復到圓滿狀態，請求妨害人為一定行為或不為一定行為的權利，包括返還原物請求權，排除妨礙、消除危險請求權等。物權請求權的行使，不需要證明相對人是否具有主觀過錯，只要證明存在物權受到行使妨害或危險的客觀事實即可。返還原物請求權的行使，必須滿足如下要件事實：（1）當事人一方享有涉案標的物的相應物權。對此，可參考上述第六條關於確認物權要件事實的相關內容，不再贅述。（2）另一方是現在佔有涉案標的物之人。佔有人必須是現在佔有物的人，即在提出請求時仍然佔有物的人。如果曾經的佔有人現在已經不再佔有該物，或者物已經滅失，就不應再請求其返還原物，他也無法返還。現在佔有人可以是直接佔有人，也可以是間接佔有人。（3）另一方的佔有構成無權佔有。依據佔有人對物的佔有是否有法律依據和合同約定，將佔有分為有權佔有和無權佔有。這種劃分是按照佔有是否有本權劃分的。所謂本權，是指基於法律上或合同約定的原因，可以對物進行佔有的權利。本權可以是物權，如所有權、質權等，也可以是基於債權，如租賃、借用等。有權佔有即指有本權的佔有；無權佔有是指無本權的佔有，通過犯罪對財物的佔有，購買非所有權人的物品，拾得遺失物、漂流物以及對物主不明的埋藏物、隱藏物的佔有等均為無權佔有。對於無權佔有，佔有人是否具有過錯、佔有人是否善意、佔有人是自始無本權還是嗣後無本權、佔有人如何獲得佔有，都不影響返還原物請求權的行使。考慮到舉證責任分擔的一般原理，“無權佔有”是消極事實，提起訴訟的一方不負舉證責任；如果另一方抗辯其為有權佔有，應由其負舉證責任。第十條（抗辯返還原物主張的要件事實）針對當事人一方提出的返還原物主張，另一方提出抗辯的，應當證明存在如下要件事實之一：
（一）自己基於法律或合同依據，有權佔有標的物；
（二）標的物已滅失，原物不復存在，只能以其他責任形式代替返還原物；
（三）標的物已由善意第三人取得；
（四）其他不能或不應返還原物的情形。
【說明】針對當事人一方提出的返還原物主張，另一方提出抗辯，否定返還原物主張的，應當證明存在如下要件事實之一：
（1）自己基於法律或合同依據，有權佔有標的物。根據佔有取得的方式不同，可將有權佔有分為法定佔有、約定佔有。法定佔有是指對物的佔有權來自法律規定，如國家機關、國有企事業單位對其管理的國有資產的佔有、監護人對被監護人財產的佔有、法定繼承人對被繼承人遺產的佔有、所有權人對其所有物的佔有等均屬於法定佔有。約定佔有是指當事人通過簽訂合同或其他合意，將一方對物的佔有轉移給另一方佔有，如租賃權人對租賃物的佔有、質權人對質物的佔有、承包人對承包物的佔有、倉儲保管人對保管物的佔有等均為約定古有。
（2）標的物已滅失，只能以其他責任形式代替返還原物。返還原物請求權的內容為請求相對人為一定行為或不為一定行為之給付，而給付形式相當於債權中的給付，在給付不能的情形下，典型情形如標的物已滅失，原物不復存在，相對人可對返還請求提出抗辯，但因可歸責於相對人事由的，所致給付不能時，相對人須對請求權人負損害賠償之責。
（3）標的物已由善意第三人取得。依物權法規定的動產善意取得規則，佔有人將動產轉讓給第三人，第三人善意受讓該動產，即佔有人無處分權利，第三人仍取得該動產之物權，阻隔了原物權的追及力，限制其返還原物請求權的行使。
（4）其他不能或不應返還原物的情形。如返還請求的對象錯誤，被請求人可以請求對象錯誤抗辯，還比如請求人實際不享有物權，行使請求權的主體不適格。
第十一條（主張排除妨害或消除危險的要件事實）當事人一方認為物權受到侵害，要求另一方排除妨害或消除危險的，應當舉證證明存在如下要件事實之一：
（一）另一方行為已對物權造成妨害，現實地阻礙了物權人行使權利；
（二）另一方行為尚未對物權行使造成妨害，但是造成妨害的危險可以合理預見，可能導致一定的妨害。
【說明】物權法第三十五條規定：“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險。”此條規定的是排除妨害或消除危險請求權。行使該請求權時，應分別舉證存在如下要件事實之一：
（1）要求排除妨害的，要證明另一方行為已對物權行使造成除佔有消滅或物權消滅以外的妨害，現實地阻礙了物權人行使權利。所謂排除妨害，是指當所有權的圓滿狀態受到佔有以外的方式妨害時，所有人對妨害人享有請求其排除、使自己的權利恢復圓滿狀態的權利。此處的“妨害”，是指已經實施了某種妨害所有人行使物權的行為，現實地造成了權利行使的阻礙，如以危險方法危害物權標的物安全，以不正當方法妨害他人正常行使物權等。
（2）要求消除危險的，要證明另一方行為可能會對物權行使造成妨害。對於未來妨害的排除，則應適用“消除危險”的請求權。對於一般抽象的危險，法律不加以保護，此處所說的“危險”，應為具體的事實的危險，必須是可以合理預見和感知確實存在著某種危險，而不是主觀臆測的危險，主要是指他人的行為或者設施可能造成自己物權行使的妨害，此種損害尚未發生但又確有可能發生，對此種危險所有人有權請求排除，如請求鄰居拆除可能倒塌的建築物。這裡需要理清消除危險與排除妨害之間的區分，二者之間既有關聯又有差異。從關聯性的角度講，消除危險是從排除妨害中派生出來的，二者都是因為相對人妨害物權的行為導致的。從差異性角度講，排除妨害要求相對人積極地採取措施排除現實已經發生了的妨害，而消除危險則要求相對人積極地消除將來發生妨害或損害的可能性，換言之，妨害必須是已經發生的，而危險則是尚未發生的。
在處理排除妨害或消除危險的糾紛中，需要注意如下幾個方面的問題：
（1）排除妨害或消除危險請求權的相對人，包括行為妨害人和狀態妨害人。所謂行為妨害人，是指通過自己行為導致妨害發生的妨害人，行為妨害人須對自己行為所導致的妨害負排除責任。所謂狀態妨害人，是指因其控制之下的物而導致妨害發生的妨害人，包括物件持有人、設施經營人、設施管理人等，狀態妨害人須對自己有支配力的妨害狀態負排除責任即使妨害狀態系由他人行為所造成。如甲、乙、丙宅基地相鄰，丙將拆除房屋的垃圾堆放於乙宅基地上，堵塞了甲的出行通道，甲既可以行為妨害為由對丙提起訴訟，又可以狀態妨害為由，對乙提起訴訟，要求其排除妨害。
（2）“妨害”不能等同於“損害”。妨害是一種干擾和侵犯他人物權的行為，泛指對他人物權強行施加了一種廣義上的不利影響，從而破壞了他人物權的完好性和他人行使物權的順暢性，也就是說，妨害狀態並不必然要求存在實際損害，實際損害是侵權損害賠償的要件之一，不是排除妨害請求權的要件。如大風吹倒某人的樹，攔住了鄰居的出口，該行為顯然未造成房屋價值的減損，義務人不負有賠償之責，但其仍負有及時排除妨害的義務。
（3）注意把握排除妨害與相鄰糾紛的關係。物權法第七章的相鄰關係規定，是對相鄰方行使物權權利相互衝突時關係的調節，其既有對一方自由支配力的限制，也有對一方排他力的限制，是具體衡量行為限度的標準，當一方行為超越限度，對另一方物權構成妨害或危險，則權利人可根據物權法總則賦予的排除妨害請求權，請求排除妨害或消除危險。
（4）排除妨害或消除危險費用的分擔原則。相關費用原則上應由排除妨害或消除危險的義務人負擔。但是，若引起妨害或危險的原因力系由不可抗力等特殊情形所致，則應在參酌個案具體情況的前提下，可以由義務人與請求權人合理分擔。
第十二條（主張恢復原狀的要件事實）當事人一方主張對物進行修理、重作、更換或恢復原狀的，應當舉證證明不動產或動產存在毀損的要件事實。另一方不同意通過該形式承擔民事責任，認為應由其他責任形式代替的，則應當舉證證明存在如下要件事實之一：
（一）標的物已滅失，無法進行修理、重作、更換或恢復原狀；
（二）標的物對當事人沒有特殊意義，且修理、重作、更換或恢復原狀的費用過高，不符合經濟效率原則；
（三）其他不宜修理、重作、更換或恢復原狀的情形。
【說明】物權法第36條規定：“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀。”這是通常所簡稱的恢復原狀請求權。其中，修理是指對受到毀損的物，或者不符合約定質量的物，進行相應修復使之具有應當具備的功能、質量。重作是指重新加工、製作標的物。更換是指以符合質量要求的標的物替代已受毀損的標的物。恢復原狀是指恢復權利被侵害前的原有狀態。從種屬關係上看，恢復原狀為種概念，其餘三者為屬概念，恢復原狀包括修理、重作、更換。
對於修理、重作、更換或者恢復原狀，在不同法律中以不同形式出現。民法通則第134條中以民事責任方式進行了規定，之後物權法、侵權法又分別以物權保護方式、侵權責任承擔方式進行了規定，物權法從物權人的角度設計，偏重於說明物權的保護，目的是使人們瞭解自己的權利受到侵害後，可以採用何種方式救濟；侵權法則從義務人角度設計，其目的是使人們明確自己一旦實施侵權行，將帶來何種對自己不利的法律後果。由於同樣的內容出現於不同類型的法律，導致對恢復原狀性質產生爭議。一種觀點認為，恢復原狀屬於物權請求權，因為該請求的存在目的是使物回覆到原來的圓滿狀態。另一種觀點認為，恢復原狀是指有體物遭受損壞，將該物修復到原來的價值狀態，是損害賠償的一種特別實現形式，屬於債權請求權；如果認為是物權請求權，則適用無過錯歸責原則，責任由義務人全部承擔，在一些情形下可能會有失公允。我們認為，將恢復原狀定性為物權請求權較為妥當，因為物在毀損而未滅失的情況下，物權雖然受到一定侵害，但物權仍存在，在此之上的請求權，仍應稱為物權請求權；此外，恢復原狀並非一定是以回覆物的價值狀態為主，在更多的情況下，被害人之所以請求加害人恢復原狀，是基於一種對物的特別的感情，或者是基於一種對物的佔有、支配的意願，恢復物的物理、生化等性質上的原有狀態，從而恢復對物的圓滿支配狀態，與債權實現價值保障的主要目的有所不同。既然將恢復原狀確定為物權請求權，其自然應適用無過錯責任，只要證明物被行為人毀損即可，無需證明行為人有無主觀過錯。
在恢復原狀的訴訟中，如果義務人一方提出抗辯，認為權利人主張不成立的，應證明如下要件事實之一：（1）標的物已滅失，無法進行修理、重作、更換或恢復原狀。物只有受到了毀損，才有恢復原狀的必要和可能。這裡的毀損是指致使物部分或全部喪失原有的功用、價值的行為，但不併包括滅失，如果物確已滅失的，應適用物權法第三十七條關於損害賠償的規定。（2）標的物對當事人沒有特殊意義，且修理、重作、更換或恢復原狀的費用過高，不符合經濟效率原則。一般來說，財產造成毀損後，權利人可以繼續利用，且恢復等費用不會過高時，應當予以修理、重作、更換或恢復原狀，但是如果修復費明顯不符合經濟效率，則應以損害賠償方式予以代替。當然，如果物對權利人有特殊意義，如祖輩遺留下來的紀念物品、字畫等，由於其上包含著較多的情感寄託，難以單純地以金錢衡量，通常不能以修復費用過高為由而駁回權利人的恢復請求。（3）其他不宜修理、重作、更換或恢復原狀的情形。如在現有技術條件下，確實無力修復使物恢復原狀，也只能以賠償來代替。
在處理恢復原狀糾紛時，應注意如下問題（1）關於原狀的查明問題。要恢復原狀，必須首先確定當初原狀的具體情況。但是，在物被損壞前，物權人一般很少去為預防財物被損而刻意去留存財物原狀的證據，因此物之原狀如何證明往往存在一定困難。對此，可以通過同規格的種類物來進行推斷，也可以從整體的統一協調推斷局部損壞狀況，然後參考相應的說明書、設計圖、證人證言等證據認定。（2）關於判決主文的表述問題。物權人要求恢復毀損的財產形狀和性能，可能包括修理、更換、重作、拆除等，故判決不能用恢復原狀等籠統語言作為主文，而是要明確用何種具體方式恢復原狀。同時，為避免執行後雙方進一步爭執，一般應在主文中明確恢復後所應達到的狀態。
第十三條（主張損害賠償的要件事實）當事人一方主張物權損害賠償的，應當根據侵權責任法的相關規定，舉證證明物權已受到的損害、對方行為與損害之間的因果關係、對方的主觀過錯等侵權要件事實。
【說明】物權法第三十七條規定：“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。”損害賠償請求權只能使受害人在經濟利益上獲得一種替代性補償，而不能使其物權本身恢復原狀，所以這種損害賠償請求權在性質上與物權請求權不同，故其性質為一種債權。
由於物的損害賠償性質為債權，在確定構成要件時，應根據侵權責任法規定的歸責原則進行判斷。（1）適用過錯歸責原則的情形。一般情形下，物權人主張物權損害賠償的，除了要舉證證明物已受到的損害、對方行為與損害之間的因果關係之外，還要基於過錯歸責原則，證明侵害人存在過錯的要件事實。（2）適用過錯推定歸責原則的情形。所謂過錯推定指根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。如侵權責任法規定的部分機動車交通事故責任、物件損害責任，適用過錯推定原則。（3）適用無過錯歸責原則的情形。無過錯責任原則是指不以行為人的過錯為要件，只要其活動或者所管理的人或者物損害了他人的民事權益，除非有法定的免責事由，行為人就要承擔侵權責任。侵權責任法就環境汙染侵權、高度危險責任等規定適用無過錯責任。當然，無過錯責任原則並不是絕對責任，行為人可以向法官主張法定的不承擔責任或者減輕責任的事由。無論是過錯推定，還是無過錯責任，均應在法律已明確規定的情形下方可適用，不得擅自適用。
審理物權損害賠償糾紛時，需要注意如下問題：（1）損害賠償的範圍包括直接損失和間接損失。直接損失是物權人已有財產的減少，包括受害人實際減少的、在法律上可以補償的財產利益，以及為恢復受到侵害的權利已經支出的費用，對此應予以完全賠償。間接損失是雖受害時尚不存在，但受害人在通常情況下如果不受侵害，必然會得到的利益。間接損失不能無限擴大，應予以嚴格限制適用，應界定在損害行為所能直接影射所及的範圍，通常不得超過加害人在實施侵害行為時應當預見的損失範圍。（2）損害賠償可與其他民事責任方式共同適用。侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任。這裡的其他民事責任，包括前面所說的確認物權、返還原物、排除妨害、消除危險，修理、重作、更換或是恢復原狀等；除此之外，還包括侵權責任法規定的停止侵害等民事責任。上述這些保護方式可以單獨使用，也可以根據權利被侵害的情形合併使用。
原作者： 法律快車