視為有效及不作無效處理的施工合同
1、施工中取得資質的,按有效處理
最高人民法院2004年10月26日公佈的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規定,承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支援。····但在司法實踐中嚴格限定補正時間。對所謂建設工程竣工,一般應掌握在承包人將竣工的相關資料提交給發包人,監理公司對承包人工程竣工的事實予以認可,並將建設工程實際交付發包人的時間。對承包人出於發包人未全額支付工程款,為將工程作為發包人支付剩餘款項的抵押或者主張工程款的優先受償權等考慮,沒有將已經實際竣工的建設工程實際交付發包人的情況,如承包人有證據證明工程已經實際竣工,也可認定工程竣工事實,並依據竣工事實做出竣工時間的認定。
2、有資質的勞務分包合同屬於有效合同
最高人民法院司法解釋第7條規定,具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違法法律規定為由請求確認無效的,不予支援。勞務分包不同於轉包和分包。轉包是將全部建設工程轉由第三人完成,轉包人即承包人退出承包合同,對受讓人的履行行為不承擔責任;分包是將建設工程的某一部分有條件的交由第三人承接,分包人與總承包人共同就建設工程的施工對發包人負責;而勞務分包是將建設工程中的勞務部分交由第三人完成,勞務分包承包人就勞務分包作業向勞務分包的發包人負責,並共同向總承包人和建設單位承擔連帶責任。根據建設部《建築業勞務分包企業資質標準》的規定,勞務分包作業包括木工、砌築、抹灰、石製作、油漆、鋼筋混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、金以及架線等13種作業。具備相應資質等級的承包人可以承接施工總承包企業或專業承包企業的勞務作業,對此在實踐操作中應注意和勞務合同勞動合同以及非法轉包合同加以區分。
3、肢解發包合同不一律作無效處理
所謂肢解發包合同是指將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位的行為。《合同法》第272條和《建築法》第24條都明文禁止肢解發包行為,並認定為無效。但是,諸如鐵道建設等歷來採用各專業施工部門分工聯合方式施工,片面強調禁止肢解分包可能影響先進施工方式的推廣,最高人民法院的解釋沒有簡單重複合同法的上述規定。當然,對於目前仍存在的單純肢解分包影響工程質量的違法行為,仍可按合同法的相關規定認定其屬於無效。
(三)特殊條款效力予以特別認定的施工合同
這主要指實踐中大量出現的墊資施工合同,主要表現為“陰陽合同”。所謂墊資是指承包方在建設工程合同簽訂後,不要求發包方先支付工程款或者支付部分工程款,而是利用自有資金先進場施工,等工程完成一定進度或完工後,由發包方再支付墊付的工程款。以往,該類合同或約定一般被認為是不正當競爭手段或屬於企業之間的非法拆借資金,違反國家國家金融規定的違法行為而予以認定無效,實踐中還出現司法機關單獨製作裁定書對墊資及利息進行收繳的做法。實踐中,雙方為了規避《關於禁止在工程建設中帶資承包的通知》“禁行令”,除按招標檔案訂立“陽”合同之外,私下還簽訂一份主要就合同價款另行協商,包括墊資條款的“陰”合同現象。墊資施工是國際建築市場通行的慣例做法,應予支援。對當事人就墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支援(但約定利息計算標準高於中國人民銀行釋出的同期同類貸款利率的部分除外);對當事人就墊資問題沒有約定而實際存在墊資事實的,按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定,承包人請求支付利息的,應不予支援。